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Journal d'un avocat

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Pourquoi il ne faut pas faire taire Dieudonné (mais il ne faut pas l'écouter non plus)

vendredi 3 janvier 2014 à 00:11

— Bonjour Maître. Puis-je vous proposer un café ?

— Bonjour jeune homme. Certainement pas, je n’en bois pas, mais puis-je à mon tour vous poser une question ?

— Bien sûr, Maître.

— Qui êtes vous et que faites vous ici sans avoir été annoncé ?

— je suis Édouard, votre nouveau stagiaire.

— Première nouvelle.

— J’avais pourtant fait un communiqué de presse annonçant que je rejoignais votre cabinet.

— Peu importe ; puisque tu es là, nous trouverons à t’occuper. Les conditions seront celles habituelles ici : la gratification est du double de celle prévue par l’accord national sur les élèves avocats, à me verser le 1er du mois.

— Heu…

— Cesse de traîner là. Va me jeter ce café, apporte moi une tasse de Bi Lo Chun, et pose-moi la question qui te taraude, je le vois.

— Certainement, Maître. Voilà, j’ai ouï dire, ou lu dire plus exactement, que le ministre de l’intérieur envisageait de sévir à l’encontre du comédien Dieudonné.

— Oui, tu n’es pas le seul à affectionner raconter ta vie par voie de communiqué de presse.

— Voici mes questions. Le peut-il ? Le doit-il ?

— Ta première question est juridique, la réponse mettra tout le monde d’accord, le droit étant assez clair sur la question ; ta seconde est politique et morale, c’est-à-dire que personne ne sera d’accord là-dessus. Mais tu as raison : c’est ici chez moi, et à défaut de choisir mes stagiaires, je suis bien libre d’y donner mon opinion sur la question, puisque le ministre de l’intérieur ne semble pas encore devoir s’y opposer. Commençons par le droit, qui est la source de toute chose pour un juriste.

— Certes.

— D’abord, si te dis le mot police, qu’est-ce que ça t’évoque ?

— C’est un groupe, ils étaient number one.

— Pas pour un juriste. Le terme de police a plusieurs sens pour lui. Laissons de côté la police judiciaire (sans majuscules) qui est le pouvoir de rechercher les infractions pénales et leurs auteurs, la Police Judiciaire avec majuscules qui est une division du corps de la Police Nationale en charge spécifiquement de cette activité, et concentrons-nous sur la police administrative. La police administrative est le pouvoir conféré à l’administration de prendre les mesures nécessaires au maintien de l’ordre public.

— Qu’entend-on par ordre public ?

— Deux siècles de jurisprudence administrative ont permis de bien cerner la notion : elle recouvre la tranquillité publique, la salubrité publique, et la sécurité publique ; à ce triptyque classique est venu s’ajouter il y a 20 ans le respect de la dignité humaine, qui n’a connu à ce jour qu’une seule application : la prohibition du lancer de nain comme spectacle.

— Qui exerce ce pouvoir ?

— Essentiellement trois autorités : le maire, sur le territoire de sa commune, le préfet, sur le territoire de son département, et le ministre, sur le plan national, dans la limite de ses attributions. À Paris, le préfet s’appelle d’ailleurs le préfet de police. Il n’y a qu’à Paris qu’il y a un préfet de police, inutile de dire préfet de police de Paris, c’est redondant, ou préfet de police de Marseille, c’est inexistant. Depuis peu, il y a aussi un préfet de Paris, mais il n’exerce pas de pouvoir de police, laissons-le tranquille. Les lois successives de décentralisation ont transféré une grande partie des pouvoirs de police des ministres aux préfets, plus proches du terrain et donc aptes à apprécier l’opportunité de l’acte.

— Vous restez vague sur l’étendue de ce pouvoir.

— C’est qu’il est vaste ! Certains de ses aspects sont réglementés par des textes spéciaux (police de la circulation routière par exemple), mais de manière générale, l’administration a le pouvoir de réglementer ou d’interdire tout ce qui est susceptible de perturber l’ordre public.

— Je frémis à vous lire. Le risque d’abus n’est-il pas grand ? Après tout, l’opposition critiquant le gouvernement ne risque-t-elle pas de perturber la tranquillité des citoyens ?

— Oui, le risque d’abus est grand. Tout pouvoir génère son propre abus. Heureusement, l’oncle Charles a prévu la chose.

— L’oncle Charles ?

— Charles de Secondat de la Brède, baron de Montesquieu. « C’est une expérience éternelle que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser (…) Pour qu’on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir. » De l’Esprit des Lois, Livre XI, chapitre IV. En République, ce rôle est dévolu au pouvoir judiciaire. En France, au juge administratif, puisqu’il est interdit au juge judiciaire, le juge traditionnel, de mettre son nez dans les affaires de l’État.

— Et ce contrôle marche bien ?

— Plutôt bien, oui. Le Conseil d’État a une longue tradition protectrice des libertés individuelles face à l’État, et a toujours été bien plus audacieux que la Cour de cassation, à une exception près : quand la Cour de cassation a fait prévaloir les traités sur les lois prises postérieurement à celui-ci en 1975. Elle a eu 15 ans d’avance sur le Conseil d’État ; c’est à ma connaissance un cas unique. Il a ainsi posé dès 1917, pendant que l’Europe s’égorgeait joyeusement dans les tranchées que la règle était la liberté, et sa restriction au nom de l’ordre public devait être exceptionnelle. S’agissant de trouble à l’ordre public du fait de réunions ou de spectacles, le Conseil d’État a eu l’occasion de se pencher sur la question il y a 80 ans

— Tant que ça ?

— Oui. À l’époque, au début des années 30, Dieudonné s’appelait Benjamin, et donnait des conférences sur le thème “Deux auteurs comiques : Courteline et Sacha Guitry”.

— Et on se disputait là-dessus ?

— Eh oui. Avoue que c’est d’un autre niveau littéraire. En fait, les instituteurs de Nevers, où la conférence devait avoir lieu, reprochaient au sieur Benjamin de moquer leur corps à chacune de ses interventions, et avaient menacé de causer un tumulte pour empêcher cette conférence. Le maire de Nevers a alors pris au débotté un arrêté interdisant cette conférence en raison du risque de trouble à l’ordre public, que le sieur Benjamin contesta devant le Conseil d’État qui lui donna raison, en disant ” l’éventualité de troubles, alléguée par le maire de Nevers, ne présentait pas un degré de gravité tel qu’il n’ait pu, sans interdire la conférence, maintenir l’ordre en édictant les mesures de police qu’il lui appartenait de prendre”. Pan dans les dents. En résumé, l’interdiction ne doit être que le dernier recours, le premier étant par exemple de déployer les forces de l’ordre pour l’assurer, cet ordre, justement.

— En somme, avant d’interdire les spectacle de Dieudonné…

— …l’État est tenu de les protéger, oui. La seule hypothèse où un spectacle pourrait être interdit serait si du fait des conditions de ce spectacle ou des circonstances locales particulières (c’est l’arrêt Société des Films Lutétia, 1959), le risque à l’ordre public serait tel que l’État ne pourrait assurer l’ordre (risque d’émeutes, d’attentat, de sédition). Ce fut le cas pour une distribution de soupe de cochon à connotation ouvertement xénophobe, il y a 7 ans (j’étais déjà critique à l’époque, je n’aime décidément pas qu’on interdise). Mais les spectacles de ce comédien ont lieu depuis des années dans un théâtre, sans problème particulier. Sortir de son chapeau un risque de trouble à l’ordre public tel qu’on ne peut que les interdire est une ficelle un peu grosse pour qu’un juge administratif ne la voit pas.

— Mais tout de même, il s’est fait condamner à de multiples reprises pour ses propos antisémites, et en a tenu récemment d’autres, à l’encontre d’un journaliste, qui font l’objet d’une enquête.

— Oui, et il sera probablement condamnés pour ceux-ci aussi. Mais le fait que ces propos te troublent n’en font pas un trouble à l’ordre public : ces mots, proférés dans une salle close, et provoquant des ricanements déshonorant ceux qui les émettent, ne mettent en péril ni la tranquillité ni la salubrité ni la sécurité publiques. En plus, comment savoir s’ils vont être tenus avant qu’ils ne soient tenus ? Une fois qu’ils le sont, dès lors que la preuve en est acquise, des poursuites peuvent être déclenchées et elles ont une forte tendance à aboutir. En outre, soyons lucides, nous : ce comédien prétend être victime d’un puissant et sournois lobby qui tirerait les ficelles des malheurs du monde. Chacun de ses spectacles qui se passe sans dommage, hormis à la Raison, est un démenti flagrant qui lui est jeté au visage. Ah, le puissant lobby occulte incapable de le faire taire. Oh, ça n’empêchera pas ses zélateurs d’y croire, je sais bien. Mais ça leur rendra la tâche un peu plus difficile, ce qui est en soi plaisant.

— Donc vous pensez que le ministre de l’intérieur fait des imprécations dans le vide ?

— C’est désormais une veille tradition place Beauvau. D’ailleurs, sa gesticulation éléphantine a accouché d’une souris puisqu’il a annoncé… une circulaire destinée aux préfets.

— Et que dira cette circulaire ?

— Elle rappellera aux préfets ce qu’ils savent déjà et leur dira de faire ce qu’ils font déjà. À savoir qu’ils peuvent interdire un spectacle dudit comique s’il y a un risque avéré de trouble à l’ordre public, à condition que le maire de la commune où aura lieu le spectacle ait été mis en demeure de le faire lui même et n’en ait rien fait (c’est le pouvoir de substitution du préfet, article L.2215-1 du Code général des Collectivités territoriales, CGCT) et les invitera à envisager cette éventualité avec un œil un peu plus sévère que d’habitude.

— Et c’est tout ?

— Comment, c’est tout ? Cela permet au ministre de passer à la télévision le front haut en disant “j’ai fait le nécessaire” tout en se défaussant de toute responsabilité sur les préfets. Pour un homme politique, c’est le summum de l’action.

— J’ai donc la réponse à ma première question. Reste la deuxième : en supposant qu’on le pût, faudrait-il interdire les spectacles de Dieudonné ?

— La réponse est pour moi la même : non. Sanctionner a postériori, autant que vous voulez (encore que je doute de l’aspect constructif de poursuivre un bouffon, je ne suis même pas sûr qu’il s’acquitte de ses amendes). Mais a priori, non, aussi navré que je sois pour ceux que ses propos blessent. La loi leur donne un recours en justice. Qu’ils l’exercent, ils ont ma bénédiction, même s’ils n’en ont que faire.

— Et le fameux geste de la quenelle ?

— Il constitue sans nul doute un outrage à l’un des meilleurs rejetons de la délicieuse cuisine lyonnaise.

— Mais n’est-il pas un geste antisémite ?

— Un geste qui sert à exprimer une opinion antisémite sans prononcer de mot, oui. Le discours officiel des aficionados de ce comédien est qu’en fait il mimerait une pénétration rectale par le bras droit entier, la main gauche en haut de l’épaule symbolisant la situation du sphincter anal. Son sens réel serait “je te la mets bien profond”, la pénétration anale étant pour eux profondément injurieuse et dégradante pour celui qui la reçoit, encore que je soupçonne qu’elle ne soit pas non plus à leurs yeux particulièrement valorisante pour celui qui l’administre.

— Qu’en pensez-vous ?

— Que je plains leur vie sexuelle.

— Non, de ce sens proclamé ?

— Ah, pardon. Qu’il faut le vouloir pour être dupe. Ce geste, et c’est fait pour, fait immanquablement penser à un salut fasciste que la main gauche maintient vers le bas, geste volé au Docteur Folamour, personnage du film éponyme de Stanley Kubrick, interprété par Peter Sellers. Le Docteur Folamour (Strangelove, transposition de son nom allemand Merkwürdigliebe) est un ancien savant nazi récupéré par les américains pour travailler comme conseiller scientifique du président. Il n’a rien perdu de ses anciennes idées et parvient difficilement à se contrôler quand il évoque une possible catastrophe nucléaire contraignant l’humanité à repartir sur la base d’un échantillon soigneusement sélectionné. Sa jubilation à cette idée est telle que sa main droit échappe à son contrôle et fait un salut nazi, alors que sa main gauche, qui seule semble lui obéir, se saisit de son bras droit et le force à redescendre. Par la suite, le docteur Folamour coince son bras droit dans la roue de son fauteuil roulant et continue à le contrôler de la main gauche, effectuant une quenelle parfaite. Voici la scène en question, à 01:05. La “quenelle” est visible à 01:42.

— Votre explication n’est-elle pas tirée par les cheveux ? Les amateurs de ce geste prétendent que c’est un geste “anti-système”.

— Comme je te l’ai dit, il faut le vouloir pour être dupe, et je n’en ai guère envie. L’expression “anti-système” est une expression à tiroir voulant tout dire, donc ne rien dire. C’est un peu comme la “pensée unique”. La pensée unique est censée être la pensée de tout le monde (sauf de celui qui use cette expression, puisqu’il n’en use que pour se mettre en valeur). Or c’est en vain qu’on chercherait quiconque se revendiquant de cette pensée unique, affirmant “et bien oui, je partage cette idée, et je l’assume”. La pensée unique a ceci de paradoxal que c’est la pensée de personne, en fait. Et bien le système, c’est pareil. Le système, c’est les autres. Or comme tout le monde est anti-système, le système c’est personne. Et pour achever de t’en convaincre, voici un site qui a fait une compilation de photos de personnes effectuant un tel geste. Dis moi donc en quoi ces gestes critiquent-ils un quelconque “système”. Je te ferai grâce de l’explication selon laquelle, pour moi, ils visent plutôt à insulter la communauté juive, elles me semblent superfétatoires tant ces clichés parlent d’eux même.

— C’est accablant, en effet.

— Ce geste a un sens visible par tous, et bien naïfs sont ceux qui croient qu’en pensant à autre chose, ce geste perd sa signification quand on le fait. Ou alors, pour éviter tout malentendu, qu’ils abandonnent ce geste trop ambigü, et en adoptent un autre comme par exemple, un pied de nez le pouce posé sur le front au lieu du nez, ou si leur obsession pour la sodomie est inapaisable, un doit glissé dans un orifice symbolisé par l’index de l’autre main replié. Nul ne pourra y voir une allusion au nazisme. Ce qui peut-être lui ferait perdre tout son charme aux yeux des “quenelliers” ?

— Et ses propos fustigeant le sionisme ?

— Là encore, on n’est pas obligé d’être dupe de la nuance qu’il fait entre juif et sioniste. Au sens strict, le sionisme est l’idée développée par Theodor Herzl que les juifs, nonobstant leur longue séparation, forment un peuple qui a vocation à fonder un foyer national destiné à devenir un pays, ce foyer étant, après quelques hésitations, situé dans ce qui était alors la province ottomane de Palestine. De ce point de vue, le sionisme a triomphé ; un État est né en 1948 qui sert de foyer national aux juifs en tant que peuple (Theodore Herzl voulait un État laïc). On peut donc être sioniste sans être juif : il suffit d’estimer légitime l’existence d’Israël et de lui souhaiter longue et prospère vie. De ce même point de vue, être anti-sioniste implique vouloir la disparition de l’État d’Israël, ce qui juridiquement peut s’envisager (un État n’est qu’une personne morale et peut disparaître), mais laisse entière la question de ses 8 millions d’habitants qui eux ne disparaitront pas pour autant. Enfin, on peut être dans ce sens sioniste et critiquer la politique d’Israël, puisque critiquer la politique d’un Etat n’implique pas vouloir sa disparition (rappelons qu’il y a en Israël une opposition libre).

— Et Dieudonné va plus loin ?

— Oui. Si une partie de ses propos critiquent de manière virulente la politique de l’État hébreu, particulièrement vis à vis des territoires occupés, ce qui est parfaitement légitime et quasiment aussi révolutionnaire que se dire anti-système ou contre la pensée unique (quel parti français applaudit à chaque frappe aérienne sur la bande de Gaza ?), beaucoup de ses propos n’ont de sens que si on prend le mot “sioniste” comme synonyme du mot juif. Par exemple lors de ce qui fut semble-t-il l’étincelle qui a mis le feu aux poudres, il y a 12 ans de cela, quand Dieudonné a voulu obtenir un financement du Centre national de la Cinématographie pour produire un film sur l’esclavage et le Code Noir. Ce financement lui a été refusé, et il semble depuis possédé par l’idée qu’il y aurait un lobby juif, pardon sioniste, qui s’opposerait à toute tentative d’éclairage historique sur la traite des noirs qui révélerait l’étendue d’un crime contre l’humanité qui le disputerait en ampleur à la Shoah. En somme, un vaste complot pour s’assurer du monopole de la victimisation afin d’en tirer seuls les fruits, qui, dans le cas présent, seraient… ma foi, ce n’est pas très clair. Disons, au risque de simplifier, l’existence d’Israël et l’interdiction de sa critique. Sauf que…

— Sauf que ?

— Sauf que je cherche en vain sur le site que j’ai mentionné tout à l’heure un quelconque lien entre les quenelles fièrement arborées et une quelconque critique d’Israël. Quel rapport entre Israël et une crèche israëlite, une école juive, ou des noms de rue qui rappellent une présence historique de quartiers où les juifs s’installaient au moyen-âge ? Sans même parler de cette obsession sur la Shoah, vu le nombre de ces gestes fait sur des monuments, voire sur des lieux où elle a été perpétrée ? En quoi chanter Shoah-nanas, qui est une insulte aux déportés et à leurs descendants, critique-t-il le sionisme, qui lui est antérieur (Herzl est mort en 1904) ? Ou son fameux geste du doigt pointé vers le ciel en faisant le bruit d’un bisou, signifiant “au-dessus c’est le soleil”, comprendre “on ne peut critiquer la Shoah qui est tout là haut, hors d’atteinte, il n’y a que le soleil qui soit plus haut (ce qui astronomiquement est faux d’ailleurs mais passons). L’effet comique de Dieudonné repose uniquement sur la transgression très codée d’interdits. En faisant une quenelle, dont le nom se veut anodin, ou le geste du doigt pointé vers le ciel, Dieudonné insulte les juifs sans avoir l’air d’y toucher, ce qui cause le même ricanement que celui de l’adolescent qui entend parler de sexe. Il ne sait pas trop de quoi on parle mais il sait que c’est interdit donc il émet le bruit d’un vieux klaxon.

— Votre réquisitoire est implacable. Donc vous êtes pour le principe d’obliger Dieudonné à se taire ?

— Non, bien au contraire. Je suis convaincu qu’il faut le laisser s’exprimer pour qu’enfin son public comprenne que ses propos ne dérangent pas ni ne font pas peur. Ils font en réalité le même effet que les blagues racistes que raconte le vieil oncle un peu bourré à chaque réveillon. On est juste un peu gêné pour lui, et un poil agacé quand il attaque sa 12e blague de la soirée. Sur le fond, il faut le laisser exprimer ses convictions pour pouvoir lui répliquer. Comment apporter la contradiction à ceux qu’on interdit de s’exprimer ? C’est pour cette même raison que je regrette l’incrimination du délit de négationnisme et que je suis soulagé que la récente tentative d’en créer un similaire à l’égard du génocide arménien ait échoué. On peut trouver les plus beaux arguments, les plus vibrants panégyriques pour justifier un texte qui se résume en un mot : la censure. Et qui ne sert à rien, objectivement : Faurisson a atteint la notoriété grâce à la loi Gayssot, et ses condamnations n’ont pas eu le moindre effet sur ses convictions hormis de les renforcer dans le même délire de persécution : si on veut le faire taire, dit-il, c’est parce qu’il dit une vérité qui dérange, et qui dérange qui, suivez mon regard. Je comprends que pour les survivants de la déportation, et surtout leurs descendants maintenant, qui ont reçu en héritage cette obligation de garder vivante la flamme du souvenir et qui vouent à cette mission une dévotion à la hauteur des souffrances endurées par les leurs, entendre ces faits moqués soit une douleur insupportable. Mais nul ne les oblige à aller aux spectacles de Dieudonné. Je ne sais pas si ce comédien est une cause perdue ou s’il pourra un jour revenir à la raison. J’en doute, ayant un jour eu l’occasion d’entendre une tentative de discussion entre les avocats de la LICRA et lui au sortir d’une des audiences. Un dialogue impossible comme on n’en voit d’habitude que dans les couloirs des juges aux affaires familiales. Mais ses thuriféraires, eux, ne sont pas tous perdus pour la Raison. Il faut prendre le temps de discuter avec eux, en leur faisant d’emblée comprendre que la théorie du vaste malentendu selon laquelle Dieudonné ne dit pas du tout ce qu’on lui fait dire ne prend pas, et pourquoi son discours tient plus du délire psychiatrique que de l’analyse géopolitique.
En outre, interdire certains propos visant une communauté est ouvrir la boite de Pandore du communautarisme : chaque groupe social voudra avoir son délit qui oblige ses adversaires à se taire. Outre la revendication concernant le génocide arménien, que nul ne conteste sérieusement en France, on a vu des propositions réprimant dans les mêmes termes la négation de la traite des noirs (heu, qui la nie, au juste  ?), ou plus récemment une loi faisant semblant de créer un délit protégeant l’honneur des harkis. Je n’ai pas besoin de loi pour savoir ce qu’était le commerce triangulaire, pour savoir ce que les Jeunes Turcs ont perpétré comme horreur en Arménie, ou réaliser l’ampleur de l’injustice subie par les harkis. Et si d’aventure je devais croiser quelqu’un qui n’en croit pas un mot, je n’aurai pas besoin du Code pénal pour démolir ses arguments. Je n’ai pas toujours cette patience, je l’avoue. Je n’ai pas pour autant besoin d’une loi pour suppléer à ma lassitude.

— Me voilà édifié. Si je puis me permettre, Maître ?

— Tu sembles te permettre beaucoup de choses, alors vas-y.

— Vous aviez parlé de trouver à m’occuper.

— En effet. Comme ma tasse de Bi Lo Chun n’est finalement jamais arrivée, va à ton poste et rédige une lettre de rupture de stage. Je suis sûr que tu trouveras les mots.


Post scriptum : Bonne année, chers lecteurs.

Avis de Berryer internationale : Claudia Tagbo

mercredi 27 novembre 2013 à 13:36

Peuple de Berryer, voici l’annonce d’une Berryer internationale avec nos amis des jeunes barreaux barreaux Belges et Suisses !

La Conférence recevra pour ses travaux, le Jeudi 05 décembre 2013 à 21 heures, en Salle des criées, Mademoiselle Claudia TAGBO, Humoriste, actrice.

Les sujets proposés aux valeureux candidats sont les suivants :

Vous a-t-on déjà dit “Tagbo” yeux tu sais ?

L’internationale est-elle le genre humain ?

Le portrait approximatif de l’invité sera dressé par Monsieur Pierluca Degni, 1er secrétaire du jeune barreau de Genève.

Comme toujours, l’entrée est libre, sans réservation possible. Pour avoir une place assise, il est recommandé d’arriver avant 19h00.

Toute personne (avocat ou non) peut assister à la Conférence Berryer.

Les candidats (avocats ou non), et non les spectateurs, sont invités à s’inscrire auprès de Thomas Klotz, 4ème Secrétaire, par simple e-mail : contact[at]thomasklotz.com

L'affaire Leonarda

mardi 22 octobre 2013 à 23:39

La France s’est cette semaine prise de passion pour le droit des étrangers, ce qui ne peut que me réjouir, tant cette discipline est largement ignorée du grand public, ce qui, nous allons le voir, est parfois mis à profit sans la moindre vergogne par nos dirigeants pour se défausser de leurs responsabilités.

Afin de vous éclairer et de vous permettre de vous faire une opinion étayée sur cette affaire, qui est d’une banalité affligeante pour tout avocat en droit des étrangers, voici les faits tels que j’ai pu les reconstituer, ce que dit la loi, et, ce qui est toujours les plus intéressant dans ce type d’affaire médiatisée, ce qu’elle ne dit pas, et enfin, car on est chez moi, mon avis, que vous n’êtes pas obligé de partager ni même de lire.

Leonarda est une jeune fille de 15 ans, scolarisée dans le joli département du Doubs, en France-Comté. Elle n’est pas, d’un point de vue juridique l’héroïne de cette affaire, mais plutôt une victime collatérale. Le vrai protagoniste est son père, Resat D….

Resat D… donc est né au début des années 70 (1973-1974 semble-t-il) au Kosovo, dans une famille Rrom.

Kosovo, terre de contraste et d’aventures

Le Kosovo (carte ci jointe, source Here.com, colorisation par votre serviteur) Image_1.pngest un territoire de la taille d’un département français, qui affecte en gros la forme d’un losange de 100 km de côté. Situé à la pointe sud de la Serbie, il est l’alpha et l’oméga de la guerre, ou plutôt des guerres qui ont déchiqueté la Yougoslavie dans les années 90. C’est en effet au Kosovo, à Gazimestan, que le 28 juin 1989, Slobodan Milošević craqua l’allumette qui allait incendier les Balkans, dans un discours prononcé pour le 600e anniversaire de la bataille de Kosovo, ou bataille du champ des merles, qui vit les armées du prince Lazar de Serbie anéanties par celles du sultan turc Mourad Ier (qui furent elles aussi quasi anéanties bien que deux fois supérieures en nombre). Cette bataille est un symbole très important pour la nation serbe, son acte de naissance, ce qui fait du Kosovo le berceau des Serbes.

Le Kosovo était une des deux provinces autonomes de la République de Serbie (l’autre étant comme tout le monde le sait la Voïvodine au nord du pays), partie intégrante de la Yougoslavie, fédération de six Républiques. Il faut savoir que les citoyens yougoslaves avaient tous, outre la citoyenneté yougoslave, qui n’avait de sens qu’à l’extérieur des frontières, une nationalité (c’est le terme officiel, narodnosti) différente, inscrite sur leur carte d’identité. Tous les Yougoslaves étaient à l’intérieur du pays soit Slovènes (catholiques), Croates (catholiques), Musulmans (oui, c’était une nationalité ; le terme de Bosniaque est synonyme), Serbes (Chrétiens orthodoxes), Monténégrins (chrétiens orthodoxes), ou Macédoniens (Chrétiens orthodoxes, mais pas les mêmes que les Serbes et Monténégrins). Outres ces “nationalités”, reconnues dans la Constitution yougoslaves comme partie constituante de la Yougoslavie, d’autres minorités ethniques étaient parfaitement identifiées du fait qu’elles parlaient leur propre langue, principalement (il y en avait plus de 20 différentes) les Albanais (qui n’étaient pas citoyens de l’Albanie voisine mais bel et bien des Yougoslaves albanophones), musulmans, les Hongrois (idem, en hongarophone), catholiques, et les Rroms (qui parlent le romani).

Note importante sur les Rroms de Yougoslavie : ils vivaient là depuis des siècles, étaient sédentaires depuis leur arrivée, et adoptaient la religion de la République qu’ils habitaient et apprenaient outre le romani, la langue officielle de l’endroit. Cette note s’adresse tout particulièrement aux ministres de l’intérieur qui osent sortir des conneries du genre les Rroms sont culturellement incapables de s’intégrer. Quina vergonya, Manuel, quina ignorància.

Vous comprenez désormais le sens du mot “balkanisation”. Mélangez tous ces peuples dans des proportions variables, excitez les haines nationalistes et religieuses, et vous obtenez un cocktail explosif qui a détonné en 1990.

Le Kosovo, en 1989, était un berceau déserté. Il faut dire que le Kosovo, c’est beau, mais c’est pauvre. Très pauvre. La partie la plus pauvre de Yougoslavie. Les Serbes ont donc émigré dans la riche Serbie voisine, ne laissant qu’une population minoritaire dans les grandes villes, le pays restant parsemé de villages à population quasi-exclusivement serbe, seule la pointe nord du pays demeurant à majorité serbe. La majorité (on parle ici de 90% de la population) est Albanaise et de religion musulmane. Les Serbes, à la veille de la guerre, représentaient 6% de la population. Les Rroms, 2,3%. Le régime de Milošević avait une politique simple : partout il y a des serbes, c’est la Serbie, sauf au Kosovo où c’est la Serbie même où il n’y a pas de Serbes. Et ça a pété en 1998-1999. La guerre a pris fin à la suite d’une campagne de bombardements par l’OTAN qui ont frappé le territoire serbe (même Belgrade a été bombardée) et la retraite de l’armée yougoslave en juin 1999. Le territoire a d’abord été administré par l’ONU, jusqu’à peu après sa proclamation d’indépendance en février 2008, où l’UE a pris le relais, indépendance qui n’est toujours pas reconnue par plusieurs pays (citons la Russie, la Chine et l’Inde, ce qui couvre déjà la moitié de l’humanité) et contestée encore à ce jour par la Serbie.

Le symbole de cette partition est la ville de Mitrovica (prononcer Mitrovitsa), coupée en 2 par un pont qui n’est pas vraiment celui de la concorde. Au nord, les Serbes du Kosovo, qui outre Mitrovica sont dans les villes de Zveçan, Zubin Potok et Leposavić, et refusent encore et toujours l’indépendance (ils boycottent les élections et la participation y est nulle), et au sud, les Albanais. Au milieu coule l’Ibar, et la haine. À Mitrovica, les voitures n’ont pas de plaques d’immatriculation, pour ne pas se faire caillasser par ceux de l’autre côté. Et entre ces deux communautés qui se haïssent, Albanais et Serbes, les Rroms. Ils sont haïs par les Albanais, qui ne leur pardonnent pas d’avoir été du côté des troupes serbes lors de la guerre (ils ont été victimes de pogroms pendant la guerre), et méprisés par les Serbes, qui se replient sur leur communauté et les rejettent comme des éléments extérieurs, d’autant plus qu’au Kosovo, ils sont majoritairement musulmans. Que ce soit clair : les discriminations vécues au quotidien par les Rroms au Kosovo sont certaines et avérées. Mais elles ne sont pas suffisantes pour fonder une demande d’asile sans faits précis et personnels. On va y revenir. Et c’est là que se retrouve aujourd’hui Resat D… et ses enfants, qui découvrent à cette occasion le Kosovo, terre de contrastes et d’aventure.

Aujourd’hui, le Kosovo est le 145e pays au monde en PIB/habitant, 45% de la population vit en dessous du seuil de pauvreté, 17% en dessous du seuil d’extrême pauvreté. Malgré son statut de paradis fiscal : tranche d’imposition la plus élevée : 10% ; impôt sur les sociétés : 10%. Et la monnaie est l’euro. Comme quoi.

Donc notre ami Resat est né au Kosovo à l’époque de l’ex-Yougoslavie. Cela semble à peu-près établi. Il en est parti, ce point est certain. C’est après que ça se gâte. Toujours est-il qu’en janvier 2009, il est heureux en ménage et arrive en France avec 5 enfants ; un 6e viendra égayer encore cette famille par la suite. Peu de temps après son arrivée en France, il a présenté une demande d’asile en même temps que sa compagne.

L’asile, procédure de contrastes et d’aventures

Tout étranger (j’entends par étranger ressortissant d’un pays extérieur à l’UE : les citoyens de l’Union ne peuvent plus être regardés véritablement comme des étrangers) qui entend venir s’installer en France doit préalablement demander la permission à l’État. Cette permission prend la forme d’un visa (un autocollant sécurisé apposé sur une page du passeport). Ajoutons qu’un simple visa, dit “visa Schengen” est en principe insuffisant : il faut un visa spécial, dit “long séjour”. Ces visas sont délivrés par les consulats, après un questionnaire simple : “êtes-vous un footballeur de haut niveau ?”. Si la réponse est oui, le visa est accordé ; sinon il est refusé.

Plus sérieusement, mais à peine, l’État est libre de donner l’entrant à qui il souhaite sur son territoire. C’est un pouvoir discrétionnaire qui ne connait que peu d’exceptions où l’État est obligé de délivrer le visa, qui tiennent au fait que l’étranger souhaitant venir a des liens familiaux en France. Une exception particulière est le droit d’asile.

En effet, le droit d’asile dépend d’une convention internationale, la Convention de Genève du 28 juillet 1951, signée au lendemain de l’invention du point Godwin, et alors que l’Europe devait gérer des déplacements de population se comptant en millions dans des pays ravagés. Dieu merci, de ce fait, le droit d’asile est donc à l’abri de la folie du législateur. La France a l’obligation de recevoir et d’étudier toute demande d’asile, la Convention lui laissant une grande liberté sur la procédure, et c’est là que le législateur joue pour restreindre le plus possible ce droit en imposant des délais de plus en plus brefs, en imposant aux demandeurs des obligations de plus en plus difficiles à tenir : ainsi, le demandeur a de nos jours 21 jours et pas un de plus, une fois le dossier de demande obtenu de la préfecture (ce qui vaut les travaux d’Astérix), pour que le dossier arrive à l’OFPRA, rempli en français, à ses frais en cas de besoin de traduction, y compris des pièces justificatives. Si ce délai est raté d’un jour, la demande ne sera pas examinée et le demandeur devra en présenter une nouvelle (l’OFPRA ne considère pas cette irrecevabilité comme un rejet) mais il bascule sur une procédure accélérée moins protectrice (la procédure prioritaire, PP, qui mériterait un billet à elle toute seule).

Quand ces obstacles procéduraux sont franchis, généralement avec l’aide d’associations dévouées et efficaces, le dossier est examiné par l’Office Français de Protection des Réfugiés et Apatrides. Longtemps dépendant du ministère des affaires étrangères, il a été confié au ministère de l’immigration de sinistre mémoire, avant, à la disparition de celui-ci, d’être reversé au ministère de l’intérieur, montrant que l’asile est désormais perçu sous le seul angle de l’immigration, alors qu’il traite bien de problèmes internationaux.

L’examen de cette demande prend la forme d’un entretien avec un agent de l’OFPRA, qu’on appelle Officier de Protection (OP). Cet entretien fait l’objet d’une transcription rédigée sur le champ par l’OP lui-même, et portera autant sur les faits fondant la demande que sur des questions visant à s’assurer de la réalité des allégations du demandeurs, notamment de sa provenance. L’OP cherche, schématiquement à répondre à deux questions : les faits sont-ils établis ? Et si oui, rentrent-ils dans le cadre de l’asile, à savoir : le demandeur craint-il avec raison d’être persécuté du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques, et ne peut-il ou, du fait de cette crainte, ne veut-il se réclamer de la protection de ce pays ? Si la réponse est à nouveau oui, le statut de réfugié lui est accordé. Il est placé sous la protection de l’Office, et au-delà, de la France, qui lui délivrera tous les actes d’état civil dont il aura besoin, et y compris un titre de voyage lui permettant de circuler dans les pays signataires de la Convention de Genève sauf celui dont il vient. Un réfugié rompt définitivement tout lien l’unissant à son pays d’origine.

En cas de rejet de la demande, le demandeur dispose d’un délai d’un mois pour exercer un recours devant la Cour Nationale du Droit d’Asile (CNDA), anciennement la Commission de Recours des Réfugiés. C’est un recours juridictionnel où l’assistance d’un avocat est enfin possible.

Tant que la demande est examinée, que ce soit par l’OFPRA ou devant la CNDA, le demandeur a un droit au séjour, qui ne peut pas lui être refusé sous prétexte qu’il serait entré illégalement ou même frauduleusement, à savoir avec des faux papiers. Conjugué avec la fermeture progressive et continue des autres voies d’immigration légale, cela pousse à ce que l’asile soit utilisé par des candidats à l’immigration pour obtenir une possibilité de rester en France. Cette fraude à l’asile justifie les lois restreignant de plus en plus ce droit, au nom de la lutte contre la fraude, et la pompe est amorcée. Que dans le tas, des vrais réfugiés soient pris dans la nasse et se voient refuser l’asile auquel ils ont droit est une conséquence que nos dirigeants ont envisagé, et répondu par un haussement d’épaule. Sachez qu’à ce jour, deux tiers des demandes d’asile sont accordées par la CNDA en appel, un tiers seulement par l’OFPRA. C’est un vrai signal d’alarme.

Pendant l’examen de sa demande, le demandeur d’asile a un droit au séjour, une couverture maladie, et pas le droit de travailler. Ce droit lui a été retiré par une loi de 1991. Déjà pour lutter contre la fraude et le chômage. J’en ris encore. À la place, le demandeur perçoit une allocation temporaire d’attente, qui lui est supprimée s’il est logé dans un centre d’accueil des étrangers (CADA). Oui. La solution trouvée par le gouvernement Rocard a été d’interdire à des travailleurs aptes de travailler, de les contraindre à l’oisiveté, et de leur verser une allocation. L’idée a dû sembler excellente car personne n’est revenu dessus. Et au passage, on peste sur ces étrangers venus ne rien faire et toucher des allocs. Ubuesque.

Cette situation n’étant pas tenable à moyen terme, l’administration accepte d’examiner les demandes d’autorisation de travail des demandeurs d’asile dont le dossier est pendant à l’OFPRA depuis un an ou en cas d’appel devant la CNDA. Leurs demandes sont traitées comme celles de tout étranger, ce qui suppose de produire une promesse d’embauche assortie de l’engagement par l’employeur de payer une taxe pour l’embauche d’un étranger de l’ordre d’un mois de salaire si l’autorisation est donnée, et avec tout ça le préfet peut malgré tout refuser si la situation de l’emploi le justifie, c’est à dire s’il estime qu’un Français (ou ressortissant de l’UE ou autre étranger en situation régulière) pourrait occuper ce poste. Je n’ai pas de statistiques nationales, mais mes clients concernés se sont tous vu opposer un refus (échantillon non représentatif car très faible).

Un débouté du droit d’asile dispose d’une voie de recours extraordinaire : le réexamen. Le réexamen permet à un demandeur débouté de faire état de faits nouveaux, survenus ou découverts postérieurement à la décision de rejet : l’existence de faits nouveaux est une condition de recevabilité de la demande. Le réexamen ne donne aucun droit au séjour, ni au travail ni à l’allocation temporaire d’attente. La demande de réexamen est d’abord étudiée par l’OFPRA, qui peut décider de reconvoquer le demandeur (c’est rarissime) ou rejeter sur dossier, ce rejet pouvant à nouveau être porté devant la CNDA, qui peut, et elle ne s’en prive pas, rejeter la demande sans audience. Il n’y a pas de limite au nombre de réexamens qu’on peut demander puisque ce réexamen ne donne aucun droit.

Revenons-en à notre ami Resat.

Arrivé en France, il présente une demande d’asile. Rrom Kosovar, il y a gros à parier que son récit prétendait qu’il habitait le Kosovo quand la guerre a éclaté en 1998. Les Rroms qui arrivent à établir qu’ils étaient au Kosovo en 1998-1999, et tout particulièrement à Mitrovica d’ailleurs, et l’ont fui à ce moment se voient en règle générale accorder l’asile. Leur retour au Kosovo est inenvisageable : ils sont vus comme des collaborateurs des Serbes, leur maison a été détruite ou saisie et les rancœurs sont encore vives. L’info a circulé, mais les OP connaissent très bien la situation au Kosovo et l’historique de la guerre. L’Office n’a pas été convaincue par le récit de Resat, et on sait à présent, de l’aveu du principal intéressé, que c’était à raison. Sa demande est donc rejetée. Il saisit la CNDA d’un recours, examiné en audience publique où il peut s’expliquer devant 3 conseillers, probablement assisté d’un avocat. Le rejet est confirmé. Il va demander un réexamen, qui sera rejeté par l’OFPRA, les faits nouveaux qu’il invoquait étant soit pas vraiment nouveaux, soit pas vraiment établis. La CNDA ne semble pas avoir été saisie d’un recours contre ce rejet.

Une fois la première demande rejetée définitivement, le demandeur d’asile devient étranger de droit commun.

Être étranger en France, vie de contrastes et d’aventure.

La loi, en l’espèce le Code de l’Entrée et du Séjour des Étrangers et du Droit d’Asile (CESEDA), prévoit que tout étranger majeur, pour pouvoir demeurer en France au-delà d’un court séjour, couvert par un simple visa, doit être muni d’un titre de séjour délivré par l’Etat, pris en la personne de son représentant dans le département, le préfet (à Paris, qui en a plusieurs, le préfet de police). Ce titre de séjour s’appelle carte de séjour si elle a une durée d’un an, et carte de résident si elle est valable 10 ans. La carte de résident, le Graal des étrangers, assure un droit au séjour quasi-définitif, puisqu’elle est renouvelable de plein droit sauf accident. Les demandeurs d’asile sont censés se voir délivrer une carte de séjour temporaire (en fait un simple récépissé qui a valeur identique mais coûte moins cher à fabriquer : c’est un bout de carton imprimé sur une imprimante à aiguilles (bienvenue en 1980) avec un coup de tampon.

Note importante : un mineur n’est jamais en situation irrégulière et ne peut faire l’objet d’une mesure de reconduite. L’administration le fait quand même, pour ne pas séparer les familles, ce qui est un chouïa schizophrène tout de même puisque c’est elle qui prend la décision qui conduit initialement à séparer les familles.

On dit que le droit est compliqué ; le droit des étrangers en la matière est simple. L’ État est toujours libre de délivrer un carte de séjour à qui il veut sans avoir à s’en expliquer auprès de quiconque. La décision de délivrer un titre de séjour n’est jamais illégale, et on se demande d’ailleurs qui aurait qualité pour l’attaquer. La réciproque est aussi vraie : l’État est libre de refuser un titre de séjour à qui il veut, et use abondamment de ce droit depuis 25 ans. Mais ici il existe des exceptions, et dans certaines circonstances, l’État est obligé de délivrer un titre de séjour. Ces exceptions sont de plus en plus réduites, parce que… non, en fait, il n’y a pas de raison valable. Le prétexte le plus couramment invoqué est la lutte contre le chômage. 25 ans de durcissement continu de la réglementation des étrangers n’ont pas empêché le chômage d’atteindre des niveaux records, mais plus ça rate, plus à la longue ça a de chances de marcher, n’est-ce pas ?

Citons comme cas où l’État est dans l’obligation de régulariser : être parent d’un enfant français ; être le conjoint d’un Français (et là encore des obstacles ont été mis, car un Français qui épouse un étranger n’est plus un Français, c’est un suspect), l’étranger très gravement malade, l’étranger arrivé très jeune en France (la simple minorité ne suffit pas) ; et surtout la catégorie fourre-tout : si le refus de séjour porte une atteinte disproportionnée à son droit à une vie privée et familiale normale tel que protégé par la Convention européenne des droits de l’homme, revoilà ma grande copine.

Cette catégorie de carte de plein droit est une fausse catégorie de carte de plein droit, car elle laisse une large marge d’appréciation à l’administration : y a-t-il ou non atteinte disproportionnée au droit à la vie de famille ? Mais c’est le seul moyen sur lequel on peut contester l’appréciation du préfet dans le cadre d’un recours (j’y reviens).

La préfecture du Doubs, département où réside la famille D…, est informée par la CNDA que la requête de Resat D… a été rejetée, et refuse le renouvellement du titre de séjour en tant que demandeur d’asile. Comme elle en a la faculté (ce n’est JAMAIS obligatoire mais en pratique quasi systématique), elle a assorti son refus de renouvellement du titre de séjour de Resat D… d’une obligation de quitter le territoire (OQTF). C’est un ordre de quitter le territoire sous un délai d’un mois, qui, s’il n’est pas respecté, permet à l’administration de l’exécuter de force, au besoin en privant temporairement l’étranger de liberté (jusqu’à 45 jours). Il y a des cas où l’administration peut passer directement au stade de l’exécution forcée, notamment quand une précédente OQTF n’a pas été exécutée.

Quand le refus est assorti d’une OQTF, l’étranger peut, dans ce délai d’un mois, exercer un recours suspensif (ce qui n’est pas la règle en matière de recours administratif) et qui doit être jugé dans un délai de trois mois (ce qui n’est pas la règle en matière de recours administratif). Ce délai de 3 mois et la générosité des préfectures à délivrer des OQTF conduit à l’engorgement des tribunaux administratifs qui les examinent, et a pour résultat que d’autres contentieux pourtant très importants, comme l’urbanisme, les permis de construire, la fiscalité, la responsabilité de l’Etat ou la fonction publique mettent des années à être jugés. Question de priorité.

Si ce recours est rejeté, un appel peut être formé devant la cour administrative d’appel, mais ce recours est de droit commun : il n’est pas suspensif et met des mois et des mois à être jugé. Il n’empêche pas une reconduite à la frontière, même si en pratique, les préfets préfèrent attendre que les recours soient expirés. C’est le cas ici : Resat D… a exercé un recours contre l’OQTF, qui a été rejeté, a fait appel, qui a été rejeté lui aussi. Il est temps ici de s’attarder un peu sur le fonctionnement très particulier du contentieux administratif.

Le contentieux administratif, contentieux de contrastes et d’aventures.

On a beaucoup entendu dans l’affaire Leonarda qu’il fallait respecter les décisions de justice. Cet argument n’a aucun sens ici. Aucune décision de justice n’a ordonné l’expulsion (je devrais dire la reconduite à la frontière mais zut) de Leonarda, ni même de son père.

Tout acte de l’administration peut en principe être attaqué devant le tribunal administratif dans le cadre de ce qu’on appelle un recours en excès de pouvoir, qui vise à demander au juge d’annuler cet acte, et de tirer au besoin toutes les conséquences de cette annulation. Le tribunal est saisi par une requête, écrite et motivée, c’est à dire expliquant les griefs juridiques soulevés contre l’acte en question. Principe essentiel du contentieux administratif : le juge se contente de répondre aux arguments soulevés par le requérant. À de rares exceptions près, il ne peut pas soulever de lui-même un argument oublié par le requérant et qu’il trouverait pertinent. Si vous exercez un recours contre un acte administratif illégal, mais que vous ne soulevez pas le bon argument, votre recours sera rejeté. En outre, selon la nature des actes, le contrôle que peut exercer le juge est variable : plus l’administration est libre, plus le contrôle du juge se relâche. Et en matière de droit des étrangers, l’administration est totalement libre d’accepter ou de refuser. Le juge se contente de s’assurer que le préfet n’a pas commis ce qu’on appelle une erreur manifeste d’appréciation (c’est le terme juridique pour dire “epic fail”), mais en aucun cas il ne substitue son appréciation du dossier à celle du préfet. Ce qui explique un taux de rejet très élevé.

Dans cette affaire, c’est le préfet du Doubs qui a décidé de refuser un titre de séjour à Resat D… et lui seul. Le juge administratif a juste estimé que les arguments soulevés par Resat D… contre cette décision n’étaient pas fondés.

Voilà pourquoi il est inexact d’invoquer l’autorité de décisions de justice : c’est une décision administrative et rien d’autre, qui est aussi légale que l’aurait été la décision contraire, et rien n’empêchait à tout moment l’administration de changer d’avis et de délivrer un titre de séjour, sans même qu’elle ait à s’en expliquer.

Nous en étions là avec notre ami Resat : en 2011, le voilà débouté définitivement de l’asile, avec à la clé une OQTF soumise au juge administratif qui n’a pas estimé que les arguments soulevés contre cette décision administrative étaient pertinents. Plus rien ne se passera dans ce dossier à ce stade : la famille D… demeure en France malgré l’OQTF, les enfants en âge d’être scolarisés le sont.

C’est Resat D… lui même qui va briser ce statu quo en prenant l’initiative de demander la délivrance d’un titre de séjour “à titre exceptionnel et humanitaire”, en application de la circulaire Valls de novembre 2012.

Ah, les circulaires. Un mot là dessus.

Les circulaires, droit de contrastes et d’aventure.

Que les choses soient claires. Le droit a deux sources, et deux sources seulement : la loi, et le règlement, c’est à dire les décrets. La loi est votée par le Parlement (Sénat et Assemblée nationale) et le pouvoir réglementaire appartient au Premier ministre (art. 21 de la Constitution). Loi et décrets, c’est tout. La loi peut déléguer les détails pratiques au décret (ce sont les fameux décrets d’application, qui ne sont pas systématiques contrairement à une croyance répandue), et le décret peut à son tour déléguer les menus détails à des arrêtés ministériels, c’est à dire à un acte pris par un ministre agissant seul. Les circulaires ne sont PAS des sources du droit.

Prenons un exemple imaginaire : une loi est votée qui décide d’instaurer un permis de troller. Elle fixe les conditions pour en être titulaire (il faut passer un examen) et confie au décret le soin de fixer les modalités des épreuves. Un décret est pris qui décide de la nature des épreuves (une épreuve théorique de rhétorique spécieuse, une épreuve pratique sur 4chan) et confie aux préfets le soin de délivrer les permis, et renvoie à un arrêté ministériel du ministre de l’intérieur le soin de fixer le modèle du permis et le service qui a la charge de les fabriquer. Un arrêté est pris qui fixe la matrice du permis de troller et confie sa fabrication à l’Imprimerie nationale.

Une circulaire est une instruction générale donnée par un ministre à son administration. Elle explique le contenu de la loi et comment le ministre entend qu’elle soit appliquée. Bien sûr, c’est un document très intéressant à connaître pour les avocats, puisque c’est le point de vue officiel de l’administration, et s’agissant par exemple de la matière pénale, j’ai pu constater que pour les policiers, la circulaire est parole d’Évangile. Plus même que le code de procédure pénale, je ne vous parle même pas de la Convention européenne des droits de l’homme Il demeure que c’est le point de vue d’un ministre, rien de plus.

En droit des étrangers, la loi disant que l’État fait ce qu’il veut, les circulaires de ministre de l’intérieur ont une grande importance pratique. Elles sont appliquée docilement par les préfectures, ce qui aboutit à la situation suivante : en matière d’immigration, c’est le ministre de l’intérieur qui fait la loi. Situation confortable pour l’exécutif, qui n’a aucune raison de vouloir la changer, d’autant que toute loi sur l’immigration est un sujet sensible où il n’y a politiquement que des coups à prendre. Du coup, ce sont les étrangers qui en payent le prix, soumis à l’arbitraire de l’administration et qui peuvent voir leur situation bouleversée du jour au lendemain en cas d’alternance, sans aucune garantie, puisqu’une circulaire est une feuille de papier signée du ministre. Il n’est que de les lire pour constater d’ailleurs que le ministre se garde bien de dire “vous régulariserez tous les étrangers remplissant les conditions suivantes” mais utilise des périphrases comme “vous examinerez avec bienveillance”, “vous accorderez la plus haute importance à tel critère”. Notons d’ailleurs qu’une circulaire qui irait trop loin et poserait des règles non prévues par la loi serait annulée par le juge administratif, car empiétant sur le pouvoir réglementaire qui n’appartient qu’au Premier ministre.

Résultat : il est inutile de soulever devant le juge administratif le fait que la décision n’est pas conforme aux instructions données par voie de circulaire. Le juge ne contrôle que la conformité au droit (loi et règlement). C’est cet arbitraire qui met en rage les avocats en droit des étrangers, qui voudraient des critères légaux clairs qui permettent un vrai contrôle du juge. C’est ainsi et ainsi seulement qu’on assurera une vraie égalité de traitement. Car la protection que donne une circulaire est de l’épaisseur du papier sur lequel elle est imprimée. C’est un mode d’emploi, rien de plus. Quand on nous parle de “sanctuariser l’école” avec une circulaire, on l’entoure d’une barrière de papier. Seule la loi pourrait vraiment protéger l’école. Une circulaire en la matière tient de la promesse d’alcoolique : j’arrête, jusqu’à ce que je recommence.

Et la circulaire qui fait référence actuellement est la circulaire du 28 novembre 2012 relative aux conditions d’examen des demandes d’admission au séjour déposées par des ressortissants étrangers en situation irrégulière (qui, si elle n’est pas à l’abri de toute critique, est sans doute la meilleure circulaire qu’on ait eu en la matière depuis 10 ans).

Revenons-en une fois de plus à notre ami Resat. Dans le cadre de cette circulaire, il va demander à bénéficier d’une régularisation à titre humanitaire et exceptionnelle (§2.1.4 de la circulaire). Cette demande a été rejetée le 19 juin 2013, refus assorti d’une OQTF. Ce refus est expliqué dans le rapport de l’IGA : si la situation de la famille (en France depuis 4 ans, enfants scolarisés et parlant français) entrait selon l’IGA dans le cadre des régularisations exceptionnelles, le préfet a estimé que le critère de la réelle volonté d’intégration à la société française faisait défaut pour des raisons qu’il détaille et qui ont été abondamment reprises, dressant du sieur Resat un portrait peu flatteur, au point qu’on oublie qu’il n’a jamais été condamné. Le 21 juin 2013, la demande de son épouse est aussi rejetée avec OQTF, sans que la mission de l’IGA n’explique pourquoi, puisque seul Resat était concerné par la mesure de reconduite forcée à l’origine de toute l’affaire.

Visiblement, aucun recours n’a été exercé contre cette OQTF (le rapport de l’IGA ne le mentionne pas) et une reconduite est envisagée par la préfecture du Doubs, qui prononce le 22 août 2013 l’assignation à résidence des deux intéressés, c’est-à-dire l’obligation pour eux de ne pas quitter leur domicile pour que la police puisse les trouver facilement le moment venu. Cette assignation à résidence a été renouvelée le 25 septembre pour 30 jours. Donc une procédure d’éloignement était en cours.

Tout va se précipiter le 26 août 2013 : Resat D… est contrôlé par la police aux frontières (PAF) à la gare de Mulhouse. Il n’a pas de papiers sur lui, mais donne son identité, et la PAF découvre qu’il a déjà fait l’objet d’une OQTF non appliquée en 2011, et qu’il fait l’objet d’une assignation à résidence dans le Doubs, or Mulhouse n’est pas dans le Doubs, c’est un fait. Le préfet du Haut-Rhin décide de prendre des mesures radicales pour pallier cette carence en géographie française et place Resat D… en centre de rétention jusqu’à ce qu’on puisse le reconduire de force à la frontière. Cette décision peut faire l’objet d’un recours devant le tribunal administratif, qui doit statuer dans les 72 heures. Ce recours a été exercé et a été rejeté par le tribunal administratif de Strasbourg (rejet qui compte tenu de la situation de l’intéressé me semble conforme à la jurisprudence en la matière). Le placement de Resat D… en rétention a été prolongé par le juge des libertés et de la détention de Strasbourg, et après deux refus d’embarquer au motif qu’il ne veut pas abandonner sa famille, Resat D… finit par accepter d’embarquer le 8 octobre, sans doute parce qu’il aura reçu des assurances que sa famille le rejoindra.

Car du côté du Doubs, ça bouge. Les services préfectoraux ont été informés du départ prochain de Resat D… et organisent le départ de Mme D… en exécution de l’OQTF en cours.

Comme vous voyez, le sort des enfants n’a jamais été véritablement abordé si ce n’est accessoirement. Ils suivent le sort de leurs parents, un peu comme des bagages à main. Et l’administration va payer cher ici ce désintérêt en provoquant la crise médiatique que l’on sait.

Le départ de la famille est décidé pour le 9 octobre. La famille D… n’est pas informée de cette décision, pour éviter qu’elle ne disparaisse et que des soutiens tentent d’y faire obstacle. La police et la gendarmerie (puisque la résidence de la famille se trouve en zone gendarmerie) débarquent à 6h30. Manque de bol, Leonarda n’est pas là. Voilà le grain de sable qui va tout gripper. Le rapport de l’IGA raconte les détail sur comment Leonarda est retrouvée (elle est avec sa classe et participe à une sortie scolaire), comment la police contacte les enseignants accompagnant, ordonnent que le bus s’arrête sur le parking d’un collège situé sur le chemin, où Leonarda est conduite pour attendre la police à l’abri des regards de ses petits camarades. Tout se passe sans heurt, mais l’enseignante qui a dû faire cela est bouleversée et on la comprend. On n’entre pas à l’éducation nationale pour remettre en catimini une de ses élèves à la police pour ne jamais la revoir, alors même qu’elle n’a rien fait de mal et que personne ne le prétend. C’est violent, plus que vous ne pouvez l’imaginer, et l’administration l’a bien compris qui s’efforce de faire ça en catimini.

La famille D… embarque pour le Kosovo, probablement via l’Albanie, et pour le préfet du Doubs, tout est bien qui finit bien, il peut faire une croix sur la page des statistiques de reconduite à la frontière. Sauf que… vous connaissez la suite.

Resat va révéler à la presse qui suit l’affaire du point de vue d’une de ses filles (et d’elle seulement) qu’il a menti sur le fait que sa famille a quitté le Kosovo récemment. Ses enfants seraient en fait nés en Italie sauf le dernier né en France, où ils ont vécu jusqu’à venir en France en 2009. Leonarda et ses frères et sœurs n’ont jamais mis les pieds au Kosovo et ne parlent pas un mot d’albanais ou de serbe.

La question s’est posée de leur éventuelle nationalité italienne. De ce que je sais du droit italien, non, ils ne le sont pas. Pas plus que le droit français, le droit italien ne reconnait le droit du sol pur. Depuis l’importante réforme de 2009, l’Italie a adopté un droit du sol plus résidence, c’est à dire qu’un enfant né en Italie de parents étrangers devient italien à sa majorité s’il y a vécu sans discontinuer, ce qui n’est pas le cas des enfants D… dont aucun n’est majeur. Cette nationalité italienne aurait sauvé la famille D… puisqu’elle aurait donné aux parents le droit de demeurer dans l’Union auprès de leurs enfants, sur le territoire italien, mais avec liberté de circulation.

Une conclusion riche en contrastes et en aventure

La conclusion du rapport de l’IGA est que la loi a parfaitement été respectée, et c’est une antienne qui a été souvent reprise. Et je reconnais volontiers que rien de ce que j’ai pu lire sur cette affaire ne m’a laissé penser qu’une illégalité avait été commise. Mais, car il y a un mais, on l’a vu, la loi dit que l’administration peut faire largement ce qu’elle veut, hormis quelques cas restreints. Dans ces conditions, c’est plutôt difficile de violer la loi. En outre, le rapport omet de se poser une question, qui ne figurait certes pas dans la lettre de mission : toute la procédure de reconduite s’est fondée sur les déclarations de Resat D… : il dit qu’il est kosovar ainsi que sa famille, renvoyons-le au Kosovo. Sauf que la procédure de reconduite résulte d’une décision de refus de séjour qui repose entre autres sur les mensonges de Resat D… Personne ne s’est dit que les seules déclarations de l’intéressé étaient une base un peu légère pour décider d’envoyer sans vérifications 8 personnes dont 6 mineures dans le coin le plus paumé de l’Europe (mais qui a la vertu; étant dépourvu de tout état civil, d’accepter toute personne qu’on lui envoie en disant qu’il est kosovar) ?

En ce qui concerne Leonarda, il est faux de dire que la loi a été respectée puisque son sort n’a jamais été examiné dans cette affaire. Elle est une victime collatérale de l’expulsion de son père, mais n’était pas en situation irrégulière en France et n’a violé aucune loi.

De même qu’il est incorrect d’invoquer l’autorité des décisions de justice, aucun juge n’ayant décidé ni du refus de séjour ni de la procédure de reconduite, ni de ses modalités. Tout ce qu’a dit la justice est que Resat D… n’a pas démontré l’illégalité de ces décisions. Ni plus ni moins. Et l’administration était libre de prendre, en toute légalité, la décision d’accorder une autorisation de séjour à la famille D… C’est un choix de l’État, pris par son représentant, le préfet : qu’il l’assume.

Un mot sur l’affaire elle-même, sur le phénomène médiatique qu’elle est devenue. La question des enfants scolarisés doit être prise à bras-le-corps et tranchée courageusement. Soit on ne veut plus les expulser, et je n’aurais rien contre, et dans ce cas il faut fixer les conditions de régularisation de leur famille. Soit on ne le veut pas et on assume les interpellations devant les caméras. Le faire honteusement, en catimini, en serrant les fesses pour que ça ne se sache pas est le signe d’une mauvaise solution. Car des Leonarda, il y en a des centaines.

L’exécutif a été ridicule dans cette affaire et je ne vois pas comment il aurait pu plus mal la gérer. Mais ce qui me choque le plus est de voir une jeune fille de 15 ans livrée en pâture médiatique, sans la moindre protection car sa famille n’a aucune expérience en la matière et ne réalise pas ce qui se passe. Ce que j’ai vu ces derniers jours est monstrueux, il n’y a pas d’autre mot : demander à une jeune fille de 15 ans de réagir en direct et à chaud, dans une langue qui n’est pas sa langue maternelle, à une proposition aberrante formulée par le président de la République en personne, qui interpelle une mineure pour lui faire une proposition alors que la loi française dit que seuls ses parents peuvent faire un tel choix, faire de ses moindres mots dits sous le coup de l’énervement une déclaration officielle, lui jeter à la figure un sondage disant que deux tiers des Français (soit 40 millions de personnes) ne veulent pas de son retour (en oubliant de dire que 99,8% des Français ne connaissaient rien à ce dossier ni au droit applicable), est-ce donc cela que nous sommes devenus ? Avons-nous perdu toute décence pour faire ainsi de la maltraitance sur mineur en direct ?

Ah, un dernier mot, ou plutôt un dernier chiffre. Le coût moyen d’une reconduite la frontière a été estimé en 2008, par un rapport de sénateur UMP Pierre Bernard-Reymond, à 20 970 euros par personne. Cette affaire a mobilisé, lisez le rapport de l’IGA, tout un aréopage d’agents publics, de policiers et de gendarmes, et a dû coûter aux finances publiques plusieurs dizaines de milliers euros (je dirais au moins 50 000 euros). Le budget annuel consacré aux reconduites à la frontière est sensiblement identique à celui de l’aide juridictionnelle : un peu plus de 400 millions d’euros.

Détruire la vie de jeunes filles est un luxe qu’on ne peut plus se permettre.

Avis de Berryer provinciale : Maître Mô à Toulouse

jeudi 17 octobre 2013 à 09:54

Vous savez ce qui rend les Parisiens si aigris : c’est de vivre chaque jour le malheur de ne pas être Toulousain. Jusqu’à présent, pour nous consoler, il nous restait la Berryer. C’en est fini de cet ultime apanage, car la Conférence Berryer s’expatrie dans la ville rose.

En effet, le 22 octobre prochain, la Conférence du barreau de Toulouse fusionnera avec celle de Paris, et il faut bien ça pour accueillir mon confrère Maître Mô.

Les sujets seront bien traités et les candidats maltraités sur les thèmes suivants :

“Guet-Apens, Guet lucky ?”

Et

“Faut-il rester maître de ses mots ?”

La critique sera assurée par les secrétaires de la Conférence des Barreaux de Toulouse et de Paris.

<SPOILER> La contre-critique sera assurée par Monsieur Pascal Saint-Geniest, ancien Bâtonnier de Toulouse et Monsieur Christian Charrière-Bournazel, ancien Bâtonnier de Paris.</SPOILER>

La Conférence débutera 20h30 et se tiendra dans la Salle Tolosa, 29 carrièra de la Fondaria (rue de la fonderie en parisien), à Toulouse. L’ouverture des portes est à 19h30.

Entrée libre dans la limite du nombre de places disponibles (j’ignore la capacité de la salle Tolosa).

Bonne Berryer à tous.

Considérations sur un non lieu

jeudi 10 octobre 2013 à 17:02

L’incompréhension face au sens exact d’un non lieu est un phénomène récurrent, et j’ai déjà eu à le traiter ici à plusieurs reprises. Mais ce phénomène a atteinte une intensité que je n’avais jamais connue à l’égard du non lieu dont vient de bénéficier Nicolas Sarkozy dans l’affaire Bettencourt, portant sur des faits d’abus de faiblesse dont aurait été victime la milliardaire Liliane Bettencourt.

Cette incompréhension se manifeste notamment de deux façons totalement opposées, ce qui montre bien que chacun tente de faire dire à ce non lieu plutôt ce qui l’arrange. Je laisse intentionnellement de côté le commentaire fait par l’intéressé lui-même, et surtout par ses proches, tant en politique, il est bon que l’oracle se taise et laisse ses pythies parler en son nom. Ce commentaire est que ce non lieu reconnaîtrait l’innocence de l’intéressé, le mettrait totalement hors de cause voire lui octroierait un certificat de parfaite honnêteté. C’est de bonne guerre, mais pas tout à fait exact.

À ma gauche, Mediapart, qui souligne dans un article(€) que l’ordonnance de non lieu pointe beaucoup de comportements criticables de l’ex-chef de l’État, ce qui fait dire à Fabrice Arfi, journaliste audit journal qu’il s’agirait d’un “non lieu accusateur”.

À ma droite, je dis à ma droite pour l’intéressé uniquement parce qu’il n’est pas à ma gauche, la place étant prise, Jean-Michel Aphatie, qui goguenardise sur cette décision dont les auteurs auraient fait “l’école du rire en plus de celle de la magistrature”, rien de moins. Ah, un aparté, chers lecteurs. Ayant le plaisir d’échanger à l’occasion avec ce journaliste via Twitter, je me suis rendu compte que l’Aphatie-bashing était à la mode, si possible sur un mode très injurieux. Merci de m’épargner l’expression de votre détestation de sa personne, qui n’est pas le sujet (et cela vaut aussi pour le Mediapart-bashing).

Rappelons donc ce qu’est un non lieu, et par contraste ce qu’il n’est pas, avant de voir ce que dit effectivement ce non lieu, étant précisé que malgré mes efforts je n’ai pas pu, à l’heure où j’écris ces lignes, mettre la main sur une copie intégrale de l’ordonnance.

Non lieu, mon ami, qui es-tu ?

Le non lieu est une décision qui ne s’applique, en droit pénal, qu’à une instruction judiciaire.

Une instruction judiciaire est une enquête confiée à un juge enquêteur, le juge d’instruction, qui peut être saisi soit par le parquet, cas le plus fréquent, soit par un plaignant se prétendant victime d’une infraction. Alors que dans le Code d’instruction criminelle, ancêtre de notre Code de procédure pénale actuel, le juge d’instruction était systématiquement saisi pour tous dossier délictuel ou criminel (c’est encore le cas en droit monégasque), il a en France reculé progressivement au profit des enquêtes de police menée sous la direction du parquet, au point qu’il ne traite plus qu’environ 5% des dossiers pénaux, ce qui a fait germer dans l’idée d’un ancien président de la République dont le nom m’échappe de le supprimer purement et simplement. Ce chiffre de 5% est trompeur car il s’agit des 5% les plus graves ou les plus complexes, la loi prévoyant qu’en cas de crime (comme le meurtre, le viol ou le vol à main armée), l’instruction est obligatoire.

Le juge d’instruction instruit (ou informe, ces deux termes sont synonymes) à charge ou à décharge selon l’expression célèbre, c’est-à-dire qu’il doit rechercher la vérité sans se soucier si son acte d’enquête aura pour résultat probable d’incriminer ou au contraire de disculper telle personne. Il n’est pas un accusateur public et ne doit pas enfoncer à tout prix la personne visée par son instruction. Cela ne lui interdit pas de rechercher des preuves de la culpabilité. L’argument que “le juge instruit uniquement à charge” se trouve en bonne place dans la rhétorique creuse des avocats aux abois, à côté de “le dossier est vide”.

Une instruction commence par un réquisitoire introductif, qui vise les faits sur lesquels le juge d’instruction doit enquêter. Il peut viser le nom du suspect, mais ce nom ne lie pas le juge. On dit qu’il est saisi in rem, c’est à dire des faits, et non in personam. Le juge peut mettre en cause toute personne mêlée aux faits, par contre il ne peut en aucun cas enquêter sur des faits dont il n’est pas saisi, à peine de nullité.

Un réquisitoire introductif est l’acte le moins solennel qui se puisse imaginer. Il est généralement fait sur un formulaire complété à la main, seul le sceau du parquet lui revêtant un peu de cachet (rires dans la salle). Sa formulation est la suivante :

“Le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Framboisy, vu les pièces jointes (brève énumération manuscrite des pièces, par ex : Procédure 2013/42 de la Brigade Territoriale de Moulinsart), Attendu qu’il en résulte contre Albert Primus (ou contre Inconnu, ou contre X si le suspect n’a pas encore été identifié), des indices laissant présumer qu’il (elle) a (ont) participé aux faits suivants : viol sur la personne de Cunégonde Secundus, faits commis à Champignac le 10 septembre 2013, prévus et réprimés par les articles 222-22, 222-23, 222-44, 222-45, 222-47, 222-48 et 222-48-1 du code pénal ; vu l’article 80 du code de procédure pénale, requiert qu’il plaiseà madame le juge d’instruction informer par toute voie de droit (éventuellement : “et saisir le juge des libertés et de la détention aux fins de placement en détention provisoire”). Fait au parquet, le 10 octobre 2013, signé : le procureur de la république.

Si par la suite, le juge d’instruction découvre que ce n’est pas Primus le violeur mais Tercius, qui lui ressemble beaucoup, le juge d’instruction peut et doit le mettre en examen, sans demander la permission de qui que ce soit. S’il découvre que Primus a en outre violé Dulcinée Quartus, il ne peut instruire sur ce viol et doit transmettre les procès verbaux où ces faits apparaissent au procureur, qui seul peut décider des suites. Généralement, le procureur prendra un réquisitoire supplétif, demandant au même juge d’informer aussi sur ces faits nouveaux, mais il peut également ouvrir une enquête préliminaire, saisir un autre juge d’un réquisitoire introductif, ou classer sans suite. Mais une fois que le dossier est confié à un juge d’instruction, il échappe au parquet, ce qui est tout l’intérêt de l’instruction dans les dossiers sensibles, par exemple mettant en cause un ancien président et futur candidat à la succession de son successeur.

La loi impose qu’une personne soupçonnée d’être l’auteur des faits se voit notifier sa mise en cause par le juge. Pas aussitôt bien sûr (une instruction peut durer des mois à surveiller un suspect le temps de réunir des preuves) mais au plus tard quand des mesures coercitives sont envisagées (placement en détention provisoire). La garde à vue demeure une exception (je préfère dire violation) de cette règle et j’en profite pour exhorter mes confrères à sommer leurs clients en garde à vue dans le cadre d’une instruction de ne faire aucune déclaration en garde à vue: il y a des mois d’enquête préalable qui ont eu lieu, possiblement des heures d’écoutes téléphoniques, rien de ce qu’il pourra dire ne lui permettra de tout régler miraculeusement, et dans 48h ,vous aurez accès au dossier, il sera temps qu’il parle au juge). Cette notification a lieu au terme d’un interrogatoire de première comparution (IPC) et le juge peut choisir entre deux statuts : témoin assisté ou mis en examen.

La loi n’est pas très claire sur la définition des 2 statuts ; elle est plus claire sur leur conséquence.

Le statut de témoin assisté a été créé en 1993, par la même loi qui a supprimé le terme “inculpation” pour le remplacer par mise en examen. Le terme inculper était jugé trop infamant, et assimilé à la culpabilité. 20 ans après, voyez comme ce fut efficace. Quand le législateur aura compris que le problème n’est pas un problème de vocabulaire, on pourra avancer.

L’article 113-8 du CPP contient incidemment le critère de distinction : s’il existe des indices graves ou concordants que la personne a commis les faits (PAS est coupable, la question de la culpabilité relève du seul tribunal : un mis en examen est présumé innocent, même quand il est finalement renvoyé en correctionnelle), la mise en examen s’impose naturellement. Sinon, c’est le statut de témoin assisté.

Les conséquences sont les suivantes : le témoin assisté ne peut faire l’objet de la moindre mesure coercitive : pas de contrôle judiciaire et encore moins de détention provisoire, ce qui fait que beaucoup d’avocat affectionnent ce statut sans risque. Ce n’est pas mon cas, je trouve que c’est un marché de dupes. Car le témoin assisté a moins de droits que le mis en examen, et je préfère exercer la plénitude des droits de la défense, d’autant que le statut de témoin assisté est une protection relative, puisqu’il peut être élevé à la dignité de mis en examen à tout moment, du moment que le juge estime que les indices sont désormais graves ou concordants(il fallait autrefois qu’ils soient graves ET concordants). En outre, le témoin assisté peut à tout moment demander à être upgradé au statut de mis en examen, pour pouvoir exercer ces droits.

Vient un jour où le juge d’instruction estime avoir fait tout ce qui était nécessaire et possible de faire. Il en avise alors les parties (on parle “d’article 175”), à savoir : les mis en examen, les parties civiles (c’est à dire les plaignants qui ont souhaité participer à l’instruction) et le parquet ainsi qu’au témoin assisté même s’il n’est pas partie à l’instruction et est de facto à ce stade mis hors de cause. S’ouvre la phase de règlement, où les parties peuvent demander d’ultimes actes d’information, et peuvent (s’agissant du parquet, il doit) communiquer au juge ce qui leur paraît opportun comme suites à donner. Ces suites sont :

À présent que vous connaissez la mécanique, voyons comment elle a marché ici.

Non lieu et innocence

Une instruction a été ouverte pour des faits d’abus de faiblesse dont aurait été victime Lilianne Bettencourt, dont les facultés sont diminuées par l’âge, et peut-être la maladie. L’abus de faiblesse est un délit complexe, qui suppose que soit apportée la preuve que :

1 : la victime est dans un état d’une particulière vulnérabilité du fait de sa minorité (qui établit automatiquement cet état de faiblesse), son grand âge, une maladie, une infirmité, une déficience physique ou psychique ou un état de grossesse (le législateur n’a pas connu mon épouse enceinte, visiblement) ;

2 : cet état de faiblesse est apparent ou connu de l’auteur des faits ;

3 : qu’il en a en connaissance de cause profité pour conduire ce mineur ou cette personne à un acte ou à une abstention qui lui est gravement préjudiciable.

C’est mine de rien très compliqué à établir, et de nombreuses plaintes n’aboutissent pas.

Rappelons ici que même si nous n’allons parler que du volet concernant Nicolas Sarkozy, l’instruction portait sur une période de temps plus large, sur des détournements importants, et visaient de nombreuses personnes de son entourage.

Le 22 novembre 2012, Nicolas Sarkozy est convoqué par le juge d’instruction (en fait ils étaient deux, ce qu’on appelle une co-saisine, fréquente dans les dossiers complexes) pour un interrogatoire de première comparution. Contrairement à une garde à vue, l’avocat a pu accéder à l’intégralité du dossier, et préparer cet interrogatoire avec son client.

L’interrogatoire va durer 12 heures, ce qui est très long. À l’issue, le juge d’instruction a placé M. Sarkozy sous le statut de témoin assisté. Ce qui ne veut pas dire, contrairement à ce que dit Jean-Michel Aphatie dans son billet d’humeur sur RTL, que finalement, il n’avait rien à lui reprocher. Outre le fait qu’il est inexact de dire que le juge d’instruction “reproche” quoi que ce soit à qui ce soit (il cherche à établir des faits, il ne fait pas la morale), je me permets de penser que si le juge d’instruction a estimé nécessaire de convoquer quelqu’un pour un IPC qui a duré 12 heures, c’est qu’il avait des explications à lui demander sur des faits précis. La suite le prouvera d’ailleurs. Toujours est-il qu’au terme de cette audition, le juge l’a placé sous le statut de témoin assisté, et je suis prêt à parier que les avocats de l’intéressé, qui présentent leurs observations avant que le juge ne statue, ont poussé en ce sens, témoin assisté étant moins connoté que mis en examen. Le juge n’ayant aucunement l’intention de placer M. Sarkozy en détention ni sous contrôle judiciaire, les faits étant contestés, et d’autres vérifications s’imposant, le statut de témoin assisté lui a semblé convenir, tout le monde était content.

Le 21 mars 2013, Nicolas Sarkozy est à nouveau convoqué pour un interrogatoire, et cette fois, il est mis en examen, ce qui provoquera l’ire de la défense qui exercera, en vain, un recours contre cette décision.

Par la suite, le juge d’instruction rend son article 175, et c’est la phase de règlement. Le parquet de Bordeaux prend le 28 juin 2013 un réquisitoire définitif concluant qu’il ne résulte pas de l’instruction de charges suffisantes contre Nicolas Sarkozy et requiert un non lieu le concernant. Réquisitions que le juge d’instruction suivra le 8 octobre 2013.

On imagine le soulagement de l’ancien président, et sa volonté de survendre un peu ce non lieu en proclamant que son innocence a été reconnue.

Comme on l’a vu, le non lieu ne reconnait pas l’innocence. Si on retrouve un homme tué de plusieurs balles dans le dos, mais qu’on n’identifie jamais le tireur, il y aura un non lieu, ce qui ne veut pas dire que le meurtre n’a jamais eu lieu. D’ailleurs un non lieu ne fait pas obstacle à la réouverture des poursuites, à certaines conditions. Un acquittement, si.

Pour savoir ce que veut dire un non lieu, il faut lire l’ordonnance de règlement du juge d’instruction. Si effectivement le mis en examen a été mis totalement hors de cause, le juge pourra la souligner. Par exemple : “Au cours de la confrontation du 1er avril entre le mis en examen et la partie civile, celle-ci reconnaissait avoir menti en accusant Primus alors qu’en réalité, elle avait été violé par Tercius. Par ailleurs, les services du commissaire Duchmole, saisis sur commission rogatoire, établissaient avec certitude que Primus était, au moment des faits, non à Champignac mais à Groville (Groland). Enfin, l’examen de l’ADN prélevé sur la victime n’était pas, avec une certitude absolue, celui du mis en examen, qui apparaît totalement étranger aux faits”.

Or que dit l’ordonnance en question ?

Elle relève que l’ancien président, contrairement à ce qu’il a toujours affirmé, n’a pas rencontré une fois mais deux fois la victime présumée à l’époque des faits. Son entêtement à nier cette deuxième rencontre apparaît suspect aux juges. En outre, Nicolas Sarkozy connaissait son état de faiblesse, puisqu’il s’en amuse même dans ce qu’il appelle une anecdote sur sa surdité, ce qui n’a pas trop plu aux juges. Pour les juges, il est établi que cette deuxième visite avait pour objet d’obtenir de la victime un financement important pour sa campagne, acte qu’ils estiment préjudiciable puisque c’est en fait une donation très importante à laquelle elle consent.

Mais encore faut-il établir que Nicolas Sarkozy a abusé de cet état de faiblesse, qu’il savait qu’elle n’aurait en temps ordinaire jamais consenti à ce don, et qu’il a dû insister, manœuvrer, profiter de cet état de faiblesse pour vaincre ses réticences. Et ici, les juges relèvent que l’instruction a établi que ces deux visites à la victimes ont été toutes deux très brèves. Trop brèves pour permettre de soupçonner que le mis en examen ait eu à déployer des efforts pour vaincre les réticences de la victime. En outre, l’époux de la victime, aujourd’hui défunt, était présent lors de ces rencontres, et il est possible que c’est à lui que ces demandes aient été formulées. Enfin, si la victime n’avait aucun souvenir de ces visites, elle avait mentionné à son âme sœur d’alors que son gestionnaire de fortune lui avait dit que “Sarkozy avait encore demandé de l’argent” ; elle avait dont pu réitérer son consentement à son gestionnaire hors de toute pression du mis en examen. Donc si le point 1 et 2 du délit sont bien constitués, le 3 n’est pas établi.

Les juges en concluent qu’il n’y a pas de charges suffisantes (ce qui est le critère légal pour renvoyer devant le tribunal) contre Nicolas Sarkozy d’avoir abusé de la faiblesse avérée de Lilianne Bettencourt et prononcent un non lieu.

Alors, innocent, pas innocent ?

L’innocence n’est pas une notion juridique. Seule l’est la culpabilité. On est coupable ou non-coupable, et on est non-coupable parce qu’on n’a rien fait ou parce qu’il n’y a pas de preuve qu’on a fait quelque chose. La pratique du droit pénal vaccine rapidement contre les vérités binaires simples. Plutôt que le la Vérité, on se contente des certitudes, le pluriel prend tout son sens, et on apprend à vivre avec leur absence.

Ici, Nicolas Sarkozy ne sera jamais déclaré coupable. Le parquet a déclaré qu’il ne ferait pas appel de ce non lieu, qu’il a lui-même requis cet été. C’est fini. Ses amis s’en réjouiront, et on les comprend. Ses ennemis pesteront, et on les comprend. Les premiers retiendront que malgré 5 années d’instruction à rebondissement, il n’y a finalement pas de charges suffisantes, en oubliant progressivement le “suffisantes”, et feront de leur héros un nouveau Dreyfus, oubliant qu’ils ont traîné dans la boue celui qui a innocenté leur sauveur. Les seconds retiendront que les faits de financement illicite (car les sommes obtenues sont largement supérieures aux maximums légaux, mais on sait que la loi sur le financement des partis, ce n’est pas le truc de M. Sarkozy) sont prescrits, qu’il allait sans vergogne demander des fonds à une dame âgée dont il moquait la sénilité, et cette phrase terrible des juges : « Le comportement incriminé de Nicolas Sarkozy, à savoir sa demande d’un soutien financier occulte, nécessairement en espèces, formulée à Liliane Bettencourt, personne âgée et vulnérable, alors qu’il exerce les fonctions de ministre de l’intérieur, et qu’il est candidat déclaré à l’élection présidentielle, est un comportement manifestement abusif ».

Pour le reste, je vous renvoie à mon billet : peut-on jamais être innocent ?

Quelques réponses en vrac

Jean Mich-Much (c’est un pseudo) nous écrit de Moncayolle-Larrory-Mendibieu, dans les Pyrénées Atlantiques, pour nous demander si tout de même cette experte qui dit en 2011 que Madame Bettencourt était folle en septembre 2006, c’est pas un peu piqué des hannetons cette histoire, enfin c’est juste son avis.

L’expert est un professionnel d’autre chose que du droit qui prête son concours à la justice sur des questions relevant de son art. En l’espèce, on peut supposer qu’elle a rencontré l’intéressée, a consulté son dossier médical, et a pu établir, une fois connu l’état actuel du patient, sa ou ses pathologies, ses traitements, établir l’état de développement de la maladie du patient, et estimer le moment de son apparition et son évolution probable. Je suis incapable de juger de la compétence de cette personne, mais relève que si Nicolas Sarkozy raconte lui-même une anecdote antérieure à mai 2007 où Mme Bettencourt ne comprend déjà plus rien de ce qu’on lui dit, il n’est pas absurde d’estimer qu’en septembre 2006, elle n’était pas d’une lucidité parfaite, et qu’il faudrait à tout le moins autre chose que des sarcasmes pour remettre en cause cette expertise.

Jean Mich-Much m’écrit à nouveau pour me dire que tout de même, témoin assisté en novembre 2012, mis en examen en mars 2013, et non lieu en octobre, ça fait tout de même pas sérieux cette histoire, enfin c’est juste son avis.

Là encore, ce mouvement en trois temps peut parfaitement se comprendre, la preuve étant que la cour d’appel de Bordeaux, que j’ai assez fréquentée pour savoir que ce n’est pas vraiment une annexe du théâtre des Deux-Ânes, l’a validé. Outre le fait que l’instruction s’est poursuivie entre novembre 2012 et mars 2013, et que les déclarations de M. Sarkozy ont pu donner des pistes de vérifications ayant révélé de nouveaux indices, ce qui justifierait en soi une mise en examen (bien que la Cour de cassation n’exige pas qu’on invoque des indices postérieurs au statut de témoin assisté pour mettre en examen), deux raisons majeures me viennent à l’esprit.

D’abord, la mise en examen, procéduralement, n’est pas infamante, même si elle constitue un préalable indispensable au renvoi. Il est vrai que pour un dossier ordinaire (ce que ce dossier n’était en rien) une mise en examen avant l’article 175 annonce généralement de mauvaises nouvelles à venir. Mais seule la mise en examen permet de demander des actes au juge d’instruction, de demander à être entendu soi-même (le témoin assisté ne peut que demander l’audition de tiers), et il ne se voit pas communiquer le réquisitoire définitif du parquet. En mettant en examen Nicolas Sarkozy, ils lui permettaient d’exercer la plénitude des droits de la défense à ce moment clé de l’instruction. Je ne dis pas qu’ils ont fait ça pour lui rendre service (encore que les proches de Nicolas Sarkozy qui arborent ce non lieu comme la Légion d’Honneur devraient se demander comment ils vendraient une simple disparition du dossier sans aucun titre officiel le mettant hors de cause), mais pour que leur instruction soit irréprochable. Car le contexte compte.

Gardons à l’esprit que c’est un dossier sensible, concernant de hautes personnalités (sans jeu de mot sur la taille de quiconque), la première fortune de France, avec un impact sur la vie politique. Les juges ont noté que les PV sont communiqués à la presse alors que l’encre de leur signature n’est même pas encore sèche, qu’on fouille leur vie privée pour les attaquer. Bref, on marche sur des œufs. Le statut de témoin assisté de Nicolas Sarkozy posait un problème procédural : n’étant pas partie à l’instruction, l’ordonnance de règlement n’avait pas à traiter son cas, et le parquet n’était pas tenu de requérir en ce qui le concernait. C’était une fin en eau de boudin, médiatiquement incompréhensible (déjà que le non lieu a posé des problèmes de compréhension). En le mettant en examen à la fin de l’instruction, les juges mettaient le parquet dans l’obligation de donner son avis sur un renvoi ou un non lieu, ce qu’il a fait en juin en requérant un non lieu. Dès lors, les juges pouvaient prendre une telle décision, en donnant leur avis motivé et conforme aux réquisitions du parquet, ce qui les met à l’abri de critiques personnelles de la part des adversaires politiques du mis en examen (et cela semble avoir marché de ce point de vue). Il est parfaitement possible que les juges penchaient déjà pour un non lieu quand ils ont mis en examen Nicolas Sarkozy. Seuls ne le comprendront pas ceux qui voient dans la mise en examen une accusation infamante, ce qu’elle n’est nullement, et ceux qui méprisent tant la justice qu’ils en sont incapables de penser qu’elle puisse agir rationnellement, mais heureusement, ce n’est pas le cas de Jean Mich-Much.

Jean Mich-Much qui m’écrit encore, décidément, pour me dire que cette rumeur qui circule, reprise notamment dans Libération, d’un “deal” passé entre le juge Gentil et sa hiérarchie, sur le mode “on te valide ton instruction bancale et tu accordes un non lieu et tout le monde est content”, qu’en penser parce que quand même c’est extrrrrraordinaire cette histoire, sans concession ?

Cher Jean Mich-Much, je ne commente pas les rumeurs parce que par définition, on ne peut pas argumenter contre elles. Elles ne reposent sur rien, contrairement à une instruction judiciaire, et le fait qu’il n’y ait pas de preuves prouve pour ceux qui la colportent que c’est vrai, puisqu’on a pris toute précaution pour effacer les traces. Outre le fait qu’un juge d’instruction n’a pas à proprement parler de hiérarchie, puisqu’il est indépendant (c’est un juge), que la cour d’appel aurait du mal à valider une instruction bancale sachant que son arrêt allait être décortiqué par une armée d’avocats et de journalistes, et que l’arrêt validant son instruction ayant été rendu en septembre, plus rien n’empêchait le juge de renvoyer Nicolas Sarkozy en octobre, et que le juge Gentil, mis sous le feu médiatique dans cette affaire n’était pas seul mais avait un autre juge d’instruction co-saisi qui aurait dû être complice de ce deal où il n’avait rien à gagner et sa carrière à mettre en péril, outre la lecture de l’ordonnance que nous venons de faire et qui est loin d’exonérer de toute faute le mis en examen et explique pourquoi il n’y a malgré tout pas de charges suffisantes, outre tout cela donc, cher Jean Mich-Much, je citerai pour te répondre un grand journaliste français, que je citais en exergue de cet article, à savoir Jean-Michel Aphatie. Quand Médiapart accusait Jérôme Cahuzac d’avoir un compte en Suisse, ce journaliste n’a jamais failli de demander à ce journal de publier ses preuves ; et même quand ces faits ont été avérés, il n’a pas démordu du fait qu’il avait raison d’exiger des preuves, et fustigeait le journalisme de la rumeur.

Alors, Jean Mich-Much, où sont tes preuves ?