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Journal d'un avocat

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Bonne journée de l'Europe

jeudi 9 mai 2013 à 17:18

Aujourd’hui, 9 mai, est la journée de l’Europe, en souvenir de la déclaration de Robert Schuman qui fut l’étincelle de concupiscence qui entraîna la conception de l’Europe (après une fausse couche en 1954).

Alors comme il est désormais de tradition, des paroles de sagesse et de la musique pour fêter cette belle Europe dont on a plus que jamais besoin alors qu’elle est plus que jamais attaquée. Sans ouvrir de polémique en ce jour de fête (et je suis en train d’écrire un vrai billet), rappelons que l’Europe est un outil (non, pas une boîte à outil, un outil), un mécanisme politique de décision coordonnée. La politique d’austérité absurdement suivie n’est PAS inscrite dans les gènes de l’Union Européenne, ni gravée dans le marbre (si ça avait été le cas, le non de 2005 nous en aurait mis à l’abri, n’est-ce pas ?) mais le reflet que la majorité des pays d’Europe est dirigée par une majorité conservatrice qui fait passer la discipline budgétaire avant la lutte contre le chômage en assurant faire le contraire. La politique européenne se décide au sein de chaque pays, lors des élections générales. Cette solution n’est pas satisfaisante, sauf pour les dirigeants des pays membres, qui n’ont aucun intérêt à changer la situation. Autant dire que l’hiver européen que nous traversons n’est pas fini. Raison de plus pour se réchauffer en se souvenant de la merveilleuse idée qu’elle était au départ, et demeure malgré tout. Spring is coming.

À toi, oncle Robert.

La paix mondiale ne saurait être sauvegardée sans des efforts créateurs à la mesure des dangers qui la menacent.

La contribution qu’une Europe organisée et vivante peut apporter à la civilisation est indispensable au maintien des relations pacifiques. En se faisant depuis plus de vingt ans le champion d’une Europe unie, la France a toujours eu pour objet essentiel de servir la paix. L’Europe n’a pas été faite, nous avons eu la guerre.

L’Europe ne se fera pas d’un coup, ni dans une construction d’ensemble : elle se fera par des réalisations concrètes créant d’abord une solidarité de fait. Le rassemblement des nations européennes exige que l’opposition séculaire de la France et de l’Allemagne soit éliminée. L’action entreprise doit toucher au premier chef la France et l’Allemagne.

Robert Schuman, 9 mai 1950

Texte intégral de la déclaration Schuman.

9e symphonie de Beethoven, BBC Philarmonic Orchestra, direction : Gianandrea Noseda.

Avis de Berryer : Maitre Claude Guéant

lundi 18 février 2013 à 15:15

Peuple de Berryer ! La Conférence a repris ses travaux et fera dans le corporatisme de meilleur aloi en recevant, le mardi 26 février 2013 à 21 heures, en Salle des criées, Monsieur Claude Guéant, ancien ministre, avocat, et Lauréat du Prix Busiris.


Les sujets proposés aux valeureux candidats sont les suivants :

  1. Fallait-il consacrer le mariage Guéant France ?
  2. Le décret passerelle permet-il de faire un pas de Guéant ?


Le portrait approximatif sera dressé par Monsieur Sanjay Mirabeau, 12ème Secrétaire.
Comme toujours, l’entrée est libre, sans réservation possible. Pour avoir une place assise, il est recommandé d’arriver avant 19h00.
Toute personne (avocat ou non) peut assister à la Conférence Berryer.
Les candidats (avocats ou non), et non les spectateurs, sont invités à s’inscrire auprès de Thomas Klotz, 4ème Secrétaire, par simple e-mail : contact-at-thomasklotz.com

Du mariage "pour tous" (2e partie)

mardi 22 janvier 2013 à 15:46

“Je suis l’Amour qui n’ose pas dire son nom.”
Lord Alfred Bruce Douglas, “Deux Amours”, 1894


Après avoir fait un rapide voyage à travers le temps, projetons-nous dans un avenir proche et voyons ce que dit cette loi, ce qui nécessairement nous fera aborder la question de savoir ce qu’elle ne dit pas.

Le projet de loi a voulu faire dans la simplicité, ce qui ne se traduit pas forcément dans sa rédaction, mais c’est la loi du genre.

Le projet de loi tire les conséquences de la jurisprudence liée à l’affaire du mariage de Bègles, dont je vous ai entretenu dans le billet précédent, et de sa confirmation implicite par la décision du Conseil constitutionnel du 28 janvier 2011. Puisque le seul obstacle est rédactionnel, il se contente, après avoir posé une définition du mot “mariage” qui n’y figurait pas jusqu’à présent[1], de modifier les articles du Code civil qu’il faut changer pour que le mariage puisse aussi s’appliquer entre personnes de même sexe, et en tire les conséquences nécessaires sur le plan de l’adoption. Comme nous le verrons, il ne touche en rien à la filiation, ce que ses opposants semblent ignorer.

Ainsi, par exemple, l’article 144, qui fixe l’âge nubile, actuellement rédigé “L’homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus”, deviendra “Le mariage ne peut être contracté avant dix-huit ans révolus.”

Le projet de loi initial prévoyait de longs articles de coordination remplaçant chaque fois que c’était nécessaire dans le Code civil et les autres Codes concernés (Code rural, Code de la sécurité sociale…) les formulations renvoyant implicitement à un couple de sexe différent par une formulation plus neutre. Ces articles ont été remplacés en commission des lois par un article dit “article balai” qui ne touche pas à ces dispositions éparses mais dit qu’il faudra désormais les lire comme s’appliquant à un couple de même sexe. Cette méthode me laisse réservé car si elle raccourcit le projet de loi, elle ne le rend pas plus clair : si pour comprendre qu’il faut lire l’article 149 comme ne disant pas vraiment ce qu’il dit, il faut au préalable avoir lu le mode d’emploi situé au tout début du Code à l’article 6-1, je crains que le Conseil constitutionnel ne censure une violation de l’obligation d’intelligibilité de la loi. Sans être dans le secret des dieux, j’ai bon espoir que la rédaction originelle soit rétablie en séance publique, cette modification temporaire ayant eu pour effet de faire tomber les nombreux amendements de l’opposition déposés en commission sur ces articles sans qu’il soit besoin de les examiner un par un.

Voilà. On a fait le tour de l’essentiel du projet de loi. Mais rassurez-vous, je n’ai pas dit que j’avais fini ce billet. Car en effet, il comporte un deuxième chapitre sur l’adoption, et c’est là que nous entrons sur le champs de bataille politique. Avant de l’aborder, il me semble judicieux de rappeler ce que sont, d’un strict point de vue juridique, le mariage et l’adoption.

Mariage, mon ami, qui es-tu ?

Le mariage a un double aspect qui le rend assez unique, en tout cas totalement à part, dans notre droit et dans tous les droits d’ailleurs : un aspect contractuel, et un aspect institutionnel, qui sont deux termes pourtant antagonistes. Voilà la première clef du mariage : c’est un oxymore.

L’aspect contractuel est en premier lieu que sa formation repose sur le consentement des deux parties. La question du consentement dans le mariage est fondamental : “Il n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y a point de consentement” (art. 146 du Code civil).

Au delà de ce consentement, propre du contrat, les effets du mariage sur le plan patrimonial peuvent être assez largement décidés par les époux par le choix du régime matrimonial (que dans le langage courant on appelle le contrat de mariage), qui permet de faire des choix dérogeant au droit commun, sur des biens futurs, sur des donations, sur la gestion et la liquidation de l’indivision spécifique au mariage qu’on appelle communauté (non, pas la Communauté de l’Anneau, c’est autre chose). Je ne rentrerai pas dans les détails, qui font les délices des étudiants en droit privé pendant un semestre et le bonheur des notaires pendant toute leur vie, mais disons que les époux peuvent choisir le sort de leurs patrimoines respectifs, an allant de la séparation pure et simple (qui n’est pourtant pas absolue, loin de là) jusqu’à la confusion la plus parfaite, avec la communauté universelle. Les notaires sont les rois du tuning en la matière, n’hésitez pas à les consulter avant de vous marier (le contrat de mariage doit impérativement être signé avant la célébration des noces). Un contrat de mariage coute quelques centaines d’euros et peut vous en faire économiser quelques dizaines de milliers.

L’aspect institutionnel veut quant à lui que le mariage a des effets impératifs, fixés par la loi, auxquels les époux ne peuvent pas déroger et qui sont communs à tous les mariages. C’est ce qu’on appelle le régime primaire, terme existant bien avant la création de la sécurité sociale. Le régime primaire est fixé par les articles 212 à 226 du Code civil (dans le livre sur les personnes). Le régime matrimonial, le fameux “contrat de mariage”, est régi par les articles 1387 à 1581 (dans la partie consacrée aux biens), selon les divers cas. Cet aspect institutionnel se manifestait il y a encore quelques années par la prise en compte fiscale, mais cet aspect ne lui est plus spécifique depuis que le PaCS jouit à peu de choses près du même traitement.

Que dites-vous, mes lecteurs bien-aimés ? Tout cela manque de romantisme ? Complètement. Le droit n’a cure des sentiments. Non qu’il les méprise : le juriste éprouve à leur égard le même respect qu’éprouve l’archéologue pour la physique quantique : distant mais sincère.

Pour tout résumer en une phrase, du point de vue du droit civil, le mariage ne sert que quand surviennent les ennuis. Et la vie est ainsi faite qu’ils surviennent tôt ou tard, que ce soit la mésentente, le décès, la maladie ou autre. Le mariage est un statut complet, en perpétuelle évolution donc adaptée à la société contemporaine, qui est protecteur de l’époux le plus faible : le pauvre, le malade, le sénile, l’inconscient. Il ne protège pas des problèmes : il leur fournit une réponse complète et adaptée.

Votre conjoint ne paye jamais sa part des dépenses du couple alors qu’il gagne plus que vous car il a une passion pour le BASE Jumping en Ferrari ? Envoyez-lui la note. Il a vendu la maison où habite la famille, car il en est le seul propriétaire, pour financer sa passion ? Taratata, la vente est nulle : Article 215 alinéa 3 (s’applique aussi à la résiliation du bail). Lors de son dernier saut, le parachute ne s’est pas ouvert, il est plongé dans le coma ? Article 219 : vous pouvez tout signer pour lui. Il décède et n’a pas eu le temps de faire un testament pour vous protéger ? Pas de panique, vous êtes couvert. Et je ne parle pas du droit fiscal, matière qui a beaucoup changé ces dernières années, mais qui tend à favoriser les couples mariés (affirmation de moins en moins vraie, notamment par rapport aux couples pacsés). Sans attendre la Camarde, en cas de divorce, l’intervention obligatoire du juge vise à ce qu’un magistrat s’assure que les droits des époux soient respectés, notamment ceux du conjoint le plus faible, économiquement ou physiquement : le juge peut refuser de prononcer un divorce par consentement mutuel léonin, et inviter les parties à modifier leur accord sur tel ou tel point (dans l’hypothèse d’un divorce pour faute, il fixe directement les conséquences du divorce). Ces garanties sont inexistantes pour le PaCS, et je ne parle même pas du concubinage.

Voilà où se situe encore aujourd’hui l’inégalité que ce projet de loi se propose de faire disparaitre : les homosexuels n’ont pas accès au régime le plus protecteur, celui du mariage. Ils ont le choix entre deux statuts, le concubinage (qui est plus une absence de statut) et le PaCS, mais pas le mariage et sa batterie de mesures de protection, dont ils auraient eu un cruel besoin dans les années 80-90. Les couples de sexe différent ont le choix entre trois statuts. Ce point est de plus en plus difficile à contester. Il est d’ailleurs frappant de constater que les opposants à ce projet de loi ont dès le début abandonné le terrain de la protection du mariage, au sol un peu trop meuble à force d’avoir été piétiné en 1999, pour se retrancher sur le terrain de la filiation et de l’adoption. Allons donc les y rejoindre.

“…Et tu seras un homo, mon fils.”

Que Rudyard Kipling me pardonne.

La filiation est un lien de droit qui unit un enfant à chacun de ses parents, parent s’entendant comme “géniteur”. En principe, ce lien doit et ne peut être établi qu’avec le père et la mère au sens biologique. Ce lien est double : il s’appelle le lien de paternité quand il relie le père à l’enfant, et le lien de maternité quand il relie la mère à l’enfant. Du fait de certaines contingences physiologiques qui font les riches heures de sites internet pour adultes, il est établi différemment pour le père et pour la mère. Pour la mère, du fait d’un degré assez élevé de certitude que l’on a sur la réalité de sa maternité, qui se manifeste de façon assez spectaculaire, il suffit que son nom soit mentionné dans l’acte de naissance pour que le lien soit légalement établi (art. 311-25 du Code civil). Pour le père, cela dépend. S’il est marié à la mère, il est présumé être le père (art. 312). Sinon, il doit effectuer une démarche positive, la reconnaissance (art. 316). Il en va de même pour la mère dont le nom ne figurerait pas sur l’acte de naissance. La reconnaissance peut se faire devant l’officier d’état civil, sans frais, ou devant notaire (le cas échéant par testament, ce qui a pour effet de faire oublier très vite son chagrin à la veuve) et dès pendant la grossesse, ou enfin en justice si le parent (généralement le père) rechigne à reconnaitre le fruit de ses entrailles.

Règle fondamentale : un enfant ne peut avoir qu’une seule filiation paternelle et une seule filiation maternelle. Pour en établir une autre, il faut d’abord détruire celle qui existe, et le chemin n’est pas aisé, il y a même des situations où ce sera purement et simplement impossible (si le mari de la mère, ou celui qui a reconnu l’enfant se comporte comme le père de l’enfant, son vrai père n’aura aucun moyen de faire établir sa paternité en justice). Le Code civil est l’héritier d’une société où la paix des familles était primordiale, et où la certitude génétique n’existait pas, et il en porte encore l’atavisme.

L’unicité de la filiation est très récente dans notre droit. Le Code civil en distinguait deux, puis trois, et l’enfant n’avait pas les mêmes droits selon son statut. Il y avait les enfants légitimes, issus d’un homme et d’une femme mariés, les enfants naturels, issus d’un couple non marié, et les enfants adultérins, issus d’un d’un homme ou d’une femme marié, mais pas avec l’autre parent. L’enfant adultérin pouvait être naturel à l’égard de son autre parent si celui-ci n’était pas marié (ai-je besoin de préciser que la quasi totalité des enfants adultérins étaient naturels à l’égard de leur mère ?). Dans le Code civil de 1804, les enfants naturels étaient exclus de la succession en présence d’enfants légitimes (mais ils pouvaient être légitimés si leurs parents se mariaient). Finalement, les droits successoraux des enfants naturels et légitimes ont été alignés, mais au détriment de l’enfant adultérin, qui devait reverser la moitié de sa part aux enfants légitimes, et à défaut au conjoint survivant bafoué. Et savez-vous quand cette règle a été abrogée ? En 2001, sous Lionel Jospin, et, comme bien souvent, après une condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’homme, qui ne veille pas que sur nos gardes à vue (arrêt Mazurek c. France, 1er février 2000) ; je suppose que Mme Frigide Barjot et ses amis avaient piscine et n’avaient pas eu le temps de défiler pour les droits des enfants à l’époque.

Depuis 2006, la filiation est unique, et le mariage ne joue plus que pour simplifier l’établissement de la paternité du mari, dispensé de reconnaitre les enfants de son épouse. Dernier point important : la mort d’un parent ne met pas fin à la filiation avec lui. Ce lien se perpétue au-delà de la mort, par la succession : l’héritier est juridiquement le continuateur de la personne de son auteur. Cela se traduit par le fait qu’il reprend à son nom les procès engagés par son parent décédé (ou contre lui), étant précisé dans la procédure que l’enfant “vient aux droits” de son parent décédé.

Qu’est-ce que la loi sur le mariage pour tous change à cela ?

La réponse est : rigoureusement rien.

Le projet de loi ne touche absolument pas à la filiation. Vous pouvez vérifier : la filiation occupe les articles 310 à 342-8 : aucun article situé dans cet intervalle n’est touché. Une pierre dans le jardin de l’argument “on va faire disparaitre les père et mère du Code civil”. Ainsi, si une femme mariée à une autre femme tombe enceinte (forcément des œuvres d’un tiers), son épouse ne pourra pas reconnaitre l’enfant puisque la mention de la mère dans l’acte de naissance aura déjà établie une filiation maternelle. Pour la même raison, la présomption de paternité ne jouera pas puisqu’elle ne s’applique qu’au mari de la mère (rédaction inchangée, donc inapplicable à un mariage entre personnes de même sexe). Donc, amis anti-mariage homosexuel, rassurez-vous : “un papa, une maman” reste la règle, on ne ment pas aux enfants, vous pouvez retourner tranquillement leur parler du Père Noël.

La seule façon d’établir un lien de filiation entre l’enfant d’un époux et son conjoint sera celle de l’adoption.

Cachez moi cette adoption que vous ne sauriez avoir

Oui, ici, une citation du Tartuffe s’impose, vous allez voir.

Si le projet de loi ouvrant le mariage aux personnes de même sexe ne touche pas à la filiation, il opère la même adaptation textuelle que pour les règles du mariage, en substituant toute rédaction laissant entendre que les adoptants sont de sexe différent à une rédaction plus neutre. Pourquoi fait-il cela ? Parce qu’il n’a pas le choix.

Mais d’abord, qu’est-ce que l’adoption ?

L’adoption est une institution qui fait naitre un lien juridique de filiation entre deux personnes en principe biologiquement étrangères l’une à l’autre. Cette institution a, en principe, pour objet de donner une famille à un enfant qui en est dépourvu (ce n’est pas toujours le cas) ou qui n’est plus pris en charge par sa famille d’origine. L’adoption confère à l’adopté, dans sa nouvelle famille, la situation d’un enfant dont le lien de filiation serait fondé sur la procréation. La filiation adoptive apparait comme une filiation fondée sur la volonté, une « filiation élective »” (Frédérique Eudier, Répertoire civil Dalloz, v° Adoption, §1, je n’aurais pas mieux dit). Concrètement, l’adoption assimile l’adopté à un descendant (assimile, elle ne fait pas et n’a jamais fait de lui l’enfant des adoptants) : il a les mêmes droits successoraux, les mêmes prohibitions à mariage, et surtout l’autorité parentale est transférée des parents par le sang à l’adoptant.

Vous me connaissez bien, à présent, alors vous avez deviné. C’est l’heure d’un cours d’histoire.

Institution très utilisée à Rome, qui permettait à un Patricien de choisir sa famille même en dehors de celle-ci, pour assurer sa perpétuation, ce qui suppose qu’il y ait à tout moment au moins un homme en âge de porter les armes et d’assurer le culte des ancêtres, elle est ignorée du droit Canon et de l’Eglise, qui lui préfère la parenté spirituelle née du parrainage lors du baptême, elle doit sa résurrection à Napoléon, qui nourrissait de grandes craintes de ne pas avoir d’enfants (craintes qui seront fondées,il n’aura qu’un enfant légitime, et légitimera un de ses enfants naturels).

Le Code civil de 1804 ne connaissait qu’une seule adoption, et elle se faisait entre adultes consentants, par un contrat devant notaire homologué par jugement, et ses effets sont limités au nom et au patrimoine : l’adopté entre dans la famille de l’adoptant, mais reste dans sa famille d’origine. Il a un père, une mère et un adoptant. L’adoption originelle ne visait absolument pas à donner “un papa et une maman” à un enfant : elle donne une filiation supplémentaire, artificielle, à un adulte. Elle n’aura donc que peu de succès (une centaine par an tout le long du 19e siècle).

Au lendemain de la Première guerre mondiale, tout change. La guerre a laissé un grand nombre d’enfants sans famille, et de familles ayant perdu leurs enfants. La loi du 19 juin 1923 élargit l’adoption aux mineurs et l’ouvre aux couples de 50 ans au moins, sans enfants, mariés depuis au moins 10 ans, et diminue son avantage fiscal. L’adoption de patrimoniale devient sociale et familiale. On passe d’une centaine à un millier d’adoptions par an. En 1939, la loi est élargie et assouplie. Notamment, elle crée “la légitimation adoptive”, qui ne peut porter que sur un enfant abandonné, ou dont les parents sont inconnus ou décédés, âgé de moins de 5 ans. La légitimation adoptive rompt le lien avec la famille d’origine et fait de l’enfant l’équivalent d’un enfant légitime des adoptants, qui doivent être mariés et ne pas avoir d’enfants. Cette condition est supprimée en 1957. En 1958, face à la pénurie d’enfants adoptables et au succès de la légitimation adoptive (1589 sur 2541 adoptions en 1957), la loi est réformée et l’adoption perd tout aspect contractuel : elle résulte désormais uniquement d’un jugement d’adoption. C’est encore le cas aujourd’hui.

En 1966, la légitimation adoptive devient l’adoption plénière, à côté de l’adoption d’origine, dite “simple”, qui laisse le lien de l’adopté avec sa famille d’origine. D’autres réformes auront lieu qui porteront sur les modalités et les conditions, mais l’essentiel est posé depuis cette date.

L’adoption plénière est ouverte à une personne seule, âgée d’au moins 28 ans (sauf adoption de l’enfant du conjoint), mais peut être demandée par un couple, à condition qu’il soit marié depuis au moins deux ans et âgé d’au moins 28 ans. Si l’adoptant est marié et que son conjoint ne souhaite pas adopter, il doit donner son consentement à l’adoption par son époux (car cela a des effets successoraux). L’adoption plénière n’est possible que si l’adopté a moins de quinze ans lors de l’ouverture de la procédure, et il faut soit que les parents (ou le conseil de famille s’ils sont décédés ou se sont vus retirer définitivement l’autorité parentale) y consentent, ou que l’adopté soit pupille de l’État, jolie expression désignant les enfants confiés à l’Aide Sociale à l’Enfance (ASE) faute de famille les prenant en charge. Elle est irrévocable. Elle se passe en deux phases : une phase administrative, où les candidats à l’adoption doivent obtenir un agrément par l’ASE, puis recevront un enfant placé en vue de son adoption.S’ouvre alors la phase judiciaire, où l’adoption sera prononcée par le tribunal de grande instance. Une fois cette adoption prononcée, l’acte de naissance originel est considéré comme nul, et un autre acte de naissance, totalement fictif, est fabriqué. Malgré mes recherches, je n’ai d’ailleurs pas trouvé la base légale de ce qui est un faux en écriture publique. L’instruction générale sur l’état civil donne ces instructions, mais cette instruction n’a pas valeur de loi, tout au plus est-elle réglementaire. Ne faudrait-il pas s’interroger sur la pertinence d’une fiction qui impose de fabriquer un faux, et qui tombera d’elle même en cas d’adoption à l’international si l’enfant a des caractéristiques physiques incompatibles avec le patrimoine génétique de ses adoptants ? Après tout, “on ne ne ment pas aux enfants”. D’ailleurs JAMAIS la loi n’a appelé les adoptants “parents”. Un peu de cohérence ne ferait pas de mal. (NB : paragraphe édité)

L’adoption simple a des conditions plus souples : pas de condition d’âge pour l’adopté, qui doit y consentir personnellement s’il a plus de 13 ans. L’adoptant doit avoir 28 ans au moins, et en principe 15 ans de plus que l’adopté (10 ans s’il adopte l’enfant du conjoint). Sinon les mêmes conditions s’appliquent : on ne peut être adopté qu’une fois (mais on peut cumuler une adoption plénière et une adoption simple pour des motifs graves appréciés par le juge) tant que les adoptants sont en vie, seul un couple marié peut demander à adopter ensemble, les parents ou le Conseil de famille doivent consentir à l’adoption (ils choisissent même l’adoptant) ou l’adopté être pupille de l’Etat. Enfin, si l’enfant a moins de deux ans ou s’il s’agit d’adoption internationale, la phase administrative redevient obligatoire. L’adoption simple est révocable pour motif grave (par exemple : César aurait pu révoquer l’adoption de Brutus).

La Cour de cassation a jugé en 2007 que le partenaire non marié ne pouvait solliciter l’adoption de l’enfant de son partenaire, car cette adoption ferait disparaitre l’autorité parentale de ce partenaire. Cette règle s’applique quel que soit le sexe des partenaires, mais bien évidemment, seuls des partenaires de sexe différent peuvent choisir de se marier pour procéder à une adoption de l’enfant du conjoint qui ne prive pas le parent de son autorité parentale et permet même de la partager.

J’ai bien sûr honteusement simplifié, j’implore à genoux le pardon de mes confrères spécialisés dans l’adoption, des juges en charge des procédures d’adoption, des agents de l’ASE et des présidents des Conseils Généraux qui me lisent.

Quelques chiffres pour vous achever. En 2010, 9060 personnes ont formulé une demande d’agrément en vue de l’adoption ; 6 073 personnes l’ont obtenu. 24 702 candidats agréés étaient dans l’attente d’un enfant. 90% des demandes sont présentées par un couple. Fin 2010, 2 347 enfants avaient le statut de pupille de l’État. 38 % des pupilles étaient placés dans une famille en vue de leur adoption. Les enfants placés en vue de leur adoption sont très jeunes, en moyenne 2,8 ans et plus des 3/4 ont moins d’un an. Pour les deux tiers restant, aucun projet d’adoption n’est envisagé : soit parce que des liens perdurent avec leur famille : 4 % ; soit parce qu’ils ne sont pas prêts à être adoptés (séquelles psychologiques, échec d’adoption, refus de l’enfant) : 11 % ; soit parce que leur situation actuelle est satisfaisante (bonne insertion dans la famille d’accueil) : 11 % ; soit parce qu’aucune famille adoptive n’a été trouvée en raison de leurs caractéristiques (état de santé, handicap, âge élevé ou enfants faisant partie d’une fratrie) : 46 %. L’adoption internationale représente plus de 80 % de l’adoption en France (soit 3 504 enfants adoptés à l’étranger). La France est le troisième Etat d’accueil d’enfants adoptés à l’étranger, après les Etats-Unis et l’Italie. Source : Observatoire national de l’enfance en danger .

Revenons en à notre mariage pour tous. Le projet de loi ne va rien changer à l’état du droit en la matière ; il faudra toujours être marié pour pouvoir adopter à deux ; hormis que les couples mariés pourront désormais être de même sexe, ce qui impose là aussi certaines corrections de rédaction. Ce qui pour les adversaires du projet change tout. En effet, il n’est pas possible d’ouvrir le mariage aux couples de même sexe et de leur fermer les portes de l’adoption. Ce combat a déjà eu lieu et a été perdu en 2008. Le seul moyen d’empêcher un couple d’homosexuels d’adopter est de leur interdire de se marier. Et c’est là que ma citation de Tartuffe prend tout son sens.

En effet, le 22 janvier 2008 (joyeux anniversaire !), la France a été condamnée par la Cour européenne des droits de l’homme pour discrimination à l’encontre des homosexuels en matière d’adoption. La demanderesse était Mme B., homosexuelle vivant en couple avec sa compagne et désireuse d’adopter. Elle a donc déposé une demande d’agrément auprès de l’ASE, demande qui sera rejetée. Mme B. est procédurière et attaque ce refus, qui est confirmé par le tribunal administratif, la cour administrative d’appel et le Conseil d’État. Elle porte donc son affaire devant la cour européenne des droits de l’homme. La lecture de cet arrêt est fascinant, car les motivations retenues par les divers intervenants pour refuser l’agrément, et qui vont entrainer la condamnation de la France, ressemblent spectaculairement à des arguments entendus chez les opposants à ce projet de loi.

Ainsi l’enquête sociale comporte ce passage : “Toutefois, étant donné le cadre de vie actuelle(sic.) dans lequel elle se situe : célibataire, plus vie avec une amie, nous n’avons pas pu évaluer sa capacité à apporter à un enfant une image familiale, de couple parental susceptible de lui assurer un développement stable et épanouissant.” Sous la plume du psychologue, après un dithyrambique “Mademoiselle B. possède beaucoup de qualités humaines, elle est enthousiaste, chaleureuse et on la sent très protectrice. Ses idées concernant l’éducation des enfants semblent très positives” arrive un chafouin “Nous pouvons néanmoins nous interroger sur plusieurs facteurs liés à l’histoire, le contexte d’accueil et le désir d’enfant.”

Ha, le contexte d’accueil, du genre “Notez que je n’ai rien contre les contextes d’accueil, hein. Mon coiffeur est un contexte d’accueil, et il vit avec un cadre de vie très sympathique, m’a-t-on dit”.

Témoins ces interrogations du même psychologue, qui, vous en conviendrez, pourraient tout aussi bien exclure l’adoption par un célibataire hétérosexuel :

“N’y a-t-il pas une conduite d’évitement de la « violence » de l’enfantement et de l’angoisse génétique à l’égard d’un enfant biologique ? L’idéalisation de l’enfant et la sous-estimation des difficultés liées à son accueil : n’y a-t-il pas un fantasme de réparation toute puissante quant au passé de l’enfant ? La possibilité que l’enfant trouve un référent paternel stable et fiable n’est-elle pas aléatoire ?” Notez l’artifice de la phrase interrogative, où on essaye de faire passer des préjugés pour une réflexion scientifique menée à voix haute.

Le pompon est atteint avec cette conclusion : “Un certain flou règne sur ses possibilités [on parle de l’enfant – NdEolas] d’identification à l’image du père. N’oublions pas que c’est avec l’image de ses deux parents que l’enfant se construit. L’enfant a besoin d’adultes qui assument leur fonction parentale : si un parent est seul, quels effets cela aura-t-il sur son développement ?” Visiblement, le fait que depuis 1804, l’adoption soit ouverte à des célibataires ne posait pas tant de problème tant que ces célibataires étaient attirés sexuellement par l’autre sexe.

Un autre psychologue interviendra, et on retrouve les mêmes préjugés maladroitement dissimulés en questionnement métaphysique : le psychologue relève une “attitude particulière vis-à-vis de l’homme dans le sens où il y a refus de l’homme”. L’argument de l’homosexualité comme refus de l’autre revient souvent dans la bouche de ceux qui refusent l’homosexualité car elle est différente.

Et ce psychologue poussera sa réflexion, de son propre aveu, à l’extrême, se réfugiant pudiquement derrière un point d’interrogation : “A l’extrême, comment en refusant l’image de l’homme peut-on ne pas refuser l’image de l’enfant ? (l’enfant en attente d’adoption a un père biologique dont il faudra préserver l’existence symbolique, la requérante en aura-t-elle les possibilités ?) (…)”. Comme si pousser une question à l’absurde faisant nécessairement apparaitre une réponse absurde, cela prouvait que la question originale était elle-même absurde. En somme, si les homosexuelles pouvaient coucher avec des hommes, ça règlerait bien des problèmes, en tout cas pour certains psychologues qui se poseraient moins de questions là où on leur demande des réponses.

Le représentant du Conseil de famille, de l’association des pupilles et anciens pupilles, auprès de la Commission d’agrément, émettra également un avis défavorable, estimant ce qui suit : « (…) De par mon expérience personnelle de vie en famille d’accueil, il me semble mesurer actuellement, avec du recul, l’importance d’un couple mixte (homme et femme) dans l’accueil d’un enfant. Le rôle de la « mère accueillante » et du « père accueillant » au quotidien dans l’éducation de l’enfant sont complémentaires, mais différents l’un de l’autre. C’est un équilibre que l’enfant va bousculer d’autant plus fort parfois selon l’évolution de sa démarche de réalisation et d’acceptation de la vérité de ses origines et de son parcours. Il me semble donc nécessaire qu’il existe un solide équilibre entre une « mère accueillante » et un « père accueillant » dans une démarche d’adoption dans l’intérêt de l’enfant. (…) ». Foin de prétention scientifique, on bascule ici dans le pur argument d’autorité.

Et si ça s’était arrêté là, mais non, voici l’opinion du chef du service d’aide sociale à l’enfance :« - Mlle B partage sa vie avec une amie qui n’apparait pas être partie prenante dans le projet. La place que cette amie occuperait dans la vie de l’enfant accueilli n’est pas clairement définie ; le projet ne semble pas laisser de place à un référent masculin réellement présent auprès de l’enfant. Dans ces conditions, il est à craindre que l’enfant ne puisse trouver au sein de ce foyer les différents repères familiaux nécessaires pour permettre la structuration de sa personnalité et de son épanouissement. »Encore une fois, l’adoption est ouverte à une personne seule, mais ce célibat ne semble poser problème qu’en présence d’un homosexuel, sans que jamais ce problème ne soit expressément nommé, preuve que ces intervenants sentent bien que quelque chose cloche dans leur raisonnement.

Et la cerise sur le gâteau nous est offerte par le Gouvernement français, défendeur devant la Cour, qui va assurer que non, non, non, il n’y a aucune discrimination à l’égard des homosexuels puisque nul ne conteste qu’ils ont bel et bien le droit d’adopter. C’est juste un hasard cocasse, une décimale flottante dans le schéma de Bernoulli, qui fait qu’aucun homosexuel n’avait jamais réussi à obtenir l’agrément indispensable. Et nous étions en 2008, c’était le Gouvernement Fillon qui était en charge du dossier. L’UMP, la même qui défile contre le mariage homosexuel, est allée devant la Cour européenne des droits de l’homme affirmer la main sur le cœur que ça ne lui posait aucun problème que les homosexuels puissent adopter. Oui, oui, le gouvernement où Christine Boutin était ministre du logement et de la ville, celui-là même.

La Cour a condamné la France à cause de cette hypocrisie, en estimant que puisque la France admet elle-même que cela ne pose pas de problème que les homosexuels puissent adopter, le fait de refuser un agrément uniquement à cause de considérations tournant autour de l’homosexualité comme c’était le cas ici (les rapports étaient laudatifs sur l’engagement et la capacité de la candidate à l’adoption) était forcément discriminatoire au sens de la Convention.

Source : CEDH Grande Chambre, 22 janvier 2008, E.B. c. France, n°43546/02.

Donc point fondamental à retenir dans le cadre du débat sur cette loi : les homosexuels ont d’ores et déjà le droit d’adopter, le seul effet de la loi sera de leur ouvrir la possibilité d’adopter en couple, ou d’adopter l’enfant du conjoint (hypothèse assez rare, vous devinerez pourquoi), possibilités qui sont réservés aux couples mariés. Que cela puisse contrarier des personnalités, non pas homophobes, bien sûr mais disons rétives aux contextes d’accueil, je le comprends. Mais présenter cela comme un changement civilisationnel me parait un poil excessif, et Dieu sait que dans ce débat, tout le monde déteste les arguments excessifs.

Toute autre solution aboutirait inévitablement à la condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’homme. Laissons ce triste privilège à la garde à vue.

Je réalise que ce billet est déjà fort long. J’aurais voulu traiter également de la question de la Procréation médicalement assistée (qui n’est pas concernée par le projet de loi) ou de la gestation pour autrui (qui est illégale et n’est pas concernée par le projet de loi) et balayer le reste des arguments entendus de la part des opposants, mais ce sera pour un 3e billet.

Note

[1] Nouvel article 143 du Code civil : “Le mariage est contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe.”

Du mariage "pour tous" (1re partie)

mardi 15 janvier 2013 à 15:00

“Even if I did hate gay people, I’d want them to get married, put them through the same hell the rest of us have to go through.”[1]
Mayor Randall Winston, in Spin City.


Le Gouvernement, conformément à une des promesses électorales du président Hollande, présente au Parlement un projet de loi dit “de mariage pour tous”, qui porte mal son nom puisqu’il n’oblige pas tout le monde à se marier. D’ailleurs ce n’est pas son nom officiel, c’est le nom que les communicants lui ont donné. Son vrai nom est projet de loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, ce qui est l’avantage d’être plus clair puisque c’est exactement ce dont il s’agit.

Comme d’habitude, il est vain de vouloir comprendre un débat juridique sans commencer par ouvrir un livre d’histoire. Je ne dirai jamais assez combien ces disciplines sont cousines et n’exhorterai jamais assez les étudiants en droit à choisir les matières historiques, qui sont les seules dont le programme survivra intact à la décennie suivant votre départ de la fac.

Une brève histoire du mariage

Il est frappant de constater que le mariage est une des plus vieilles institutions de l’humanité avec la propriété. La liberté et l’égalité sont des bébés à côté : si elles sont pluricentenaires, le mariage, lui, est plurimillénaire. La preuve qu’il remonte aux tous débuts de l’humanité est qu’il existe dans à peu près toutes les cultures et les civilisations, avec les mêmes caractéristiques essentielles : il s’agit de l’union d’un homme et d’une femme, exclusive (des cultures connaissent la polygamie, la polyandrie, ou l’éducation en commun des enfants, mais cela reste une exception dans l’histoire humaine), à durée indéterminée (mais qui prend fin avec la mort, c’est là aussi un point assez universel), dont l’objet essentiel est la reproduction, mais qui comporte aussi un aspect patrimonial certain : le mariage règle le sort des biens présents et à venir, leur gestion, et leur répartition à la dissolution du mariage.

Dans la Bible, la mention du mariage apparaît dès le chapitre 3 de la Génèse : les premiers époux sont Adam et Ève. Le mariage apparaît ainsi symboliquement en même temps que l’Humanité.

Pour prendre des sources plus séculières, le Code d’Hammurabi (1750 av; J.-C., avant l’âge du fer), remontant aux tous débuts de la civilisation babylonienne, et plus ancien texte juridique connu, consacre une bonne partie de ses développements au mariage, et notamment ses aspects patrimoniaux (§128 sur les effets d’un mariage passé sans contrat préalable par exemple). Mais on sait que le mariage était déjà une institution courante depuis un millénaire et demi, puisque Narmer, premier roi d’Egypte et fondateur de la Première Dynastie (3200 av. J.-C, on parle ici du néolithique) était marié à la reine Neithhotep.

Le mariage tel que nous le connaissons est l’héritier du mariage romain, mariage qui a lui-même connu bien des évolutions entre la Rome archaïque et le bas-Empire (on parle de plus d’un millénaire d’histoire). La Rome archaïque ne connaissait qu’une forme de mariage : le mariage cum manum (avec la main). La femme passait de la famille de son père à celle de son mari et elle perdait tout lien avec lui. Le pouvoir discrétionnaire de vie et de mort sur celle-ci passait également du père au mari. L’enlèvement des Sabines, mythe fondateur de Rome, illustre bien cette conception quasi-patrimoniale de l’épouse (il faut dire qu’à sa fondation, Rome tenait plus de la tribu barbare que de l’Empire rayonnant). Le mariage sin manum (sans la main) va apparaître et va finir par supplanter le cum manum : la femme reste dans la famille de son père, qui du coup a son mot à dire en cas de désir homicide du mari (ce pouvoir homicide disparaitra peu à peu, en se limitant d’abord à 4 cas, avant de disparaître purement et simplement), et quand le divorce va se libéraliser, la femme divorcée retournera dans la famille de son père. Ce lien durable entre deux familles est un des effets du mariage qui sera aussi recherché dans les familles puissantes ou riches : il scelle une union durable, qui prendra chair sous forme d’un enfant appartenant aux deux familles. Cet aspect sera particulièrement développé en Europe ou tout traité s’accompagnera d’une hyménée, ce qui remplacera avantageusement la tradition germanique des otages. Ainsi, les souverains des grandes puissances d’Europe qui mettront le continent à feu et à sang en 1914 étaient-ils tous cousins: Georges V était cousin germain du Tsar Nicolas II, et cousin du Kaiser Guillaume II, ayant la même grand-mère, la reine Victoria.

La grande évolution suivante du mariage sera dû à l’influence du christianisme, qui devient religion officielle de l’Empire à la fin du 4e siècle. Le mariage est un sacrement, il devient indissoluble sauf par la mort, et il est donné par chaque époux à l’autre, en présence d’un prêtre et in face ecclesiæ, en face de l’église. Le droit romain classique ne connaissait aucun formalisme au mariage : les époux cohabitaient et couchaient ensemble, ça suffisait ; le droit canon va exiger que le mariage soit célébré publiquement et en présence d’un prêtre, et sera consigné par écrit : c’est la naissance de l’état civil). Le même droit canon, qui va s’appliquer dans toute l’Europe jusqu’à la Réforme et dans les pays catholiques après cela, va exiger, à peine de nullité, que le consentement des époux soit sincère (le Sacrement ne peut être donné que de son plein gré et sincèrement), et que l’Union soit consommée et fertile. Le mariage a pour l’Église comme objet essentiel (mais certainement pas unique) la conception d’enfants.

La Révolution française va bouleverser tout cela en retirant à l’Eglise, soupçonnée d’être contre-Révolutionnaire (ce qui la rendra farouchement contre-révolutionnaire) le monopole du mariage en 1792, pour le confier à des officiers publics, et légalisant le divorce jusqu’à son abrogation en 1816 (NON, ce n’est pas Napoléon qui a abrogé le divorce, le Code civil de 1804 prévoyait bien le divorce). Mais cette sécularisation du mariage laissera perdurer des liens : ainsi, le droit civil exige une célébration publique du mariage, en présence d’un officier d’état civil (maire ou adjoint), et les prohibitions religieuses de l’inceste (prohibition du mariage entre proches parents, mais à un niveau moindre que pour le droit canon (3e degré au civil contre 4e pour le droit canon), et de la polygamie seront conservées, et même un rituel sera mis en place, la lecture d’extraits du Code civil remplaçant celle des Saintes Écritures. Le principe que le mariage civil doit précéder le mariage religieux sera posé en 1792 et perdure encore aujourd’hui (même si votre serviteur lui a fait un pied de nez en ne se mariant qu’à l’Église, et ce en toute légalité ; mon côté punk).

Soulignons dès à présent, car je vais y revenir, que le Code civil de 1804 ne mentionne pas l’identité des sexes des époux comme cause de prohibition du mariage. En 1804, il était évident que le mariage ne concernait qu’un homme et une femme (chabada chabada), et même Cambacérès, rapporteur du texte devant le corps législatif et homosexuel notoire, n’aurait pas eu l’idée qu’il en aille autrement.

Le divorce sera rétabli en 1884 par la loi Naquet, mais seulement pour faute. Détail amusant : cette loi sera durement combattue par les conservateurs, au nom de la défense de la famille : cette loi devait mettre fin à la natalité et entraîner le déclin inéluctable et la disparition de la France faute d’enfants (cette préoccupation à l’égard des enfants prendra tout son sens en 1914 quand éclatera cette guerre que ces mêmes conservateurs on préparé pendant 40 ans) . C’était surtout son caractère émancipateur de la femme qui dérangeait, car la femme obtenant le divorce aux torts exclusifs de son mari pouvait obtenir une substantielle compensation assurant son indépendance financière. De nombreux magistrats démissionnèrent pour ne pas avoir à appliquer cette loi, qui restera quasi inchangée pendant 90 ans.

En 1975, le divorce est élargi au consentement mutuel, et à la rupture de la vie commune, et la grande réforme de 2004 facilitera encore le divorce, sans le bouleverser en profondeur. Sachant qu’en 1975 a également été adoptée la loi sur l’IVG, les conservateurs n’ont pas passé une excellente année et devaient déjà considérer l’humanité comme perdue.

En 1999, la loi sur le PaCS créera une union civile allégée à côté du mariage, et consacrera l’existence du concubinage dans le Code civil, créant ainsi trois modes d’organisation de la vie commune ; du moins pour les coupes de sexe différent. Les couples homosexuels n’en ont que deux, et les deux moins protecteurs. La mobilisation contre sera là aussi très importante, avec les mêmes arguments : protection de la famille et du mariage, et surtout, surtout, pas d’homophobie, même si la, disons…spontanéité des manifestants met à mal cette profession de foi.

Quelques chiffres car il en faut

Aujourd’hui, plus de la moitié des enfants qui naissent en France naissent dans un couple non marié : en 2009, sur 801 134 enfants nés, 376 204 sont nés dans un couple marié, 424 930 sont nés dans le péché, soit 53%. Le rééquilibrage est spectaculaire pour le 2e enfant (57% naissent dans un couple marié) et quant au 3e, il nait à 71% dans une famille mariée. De fait, l’INSEE constate que l’enfant vient désormais avant le mariage.

Quant aux mariages, leur nombre n’a pas connu de variation sensible du fait du PaCS. Après avoir connu un pic dans les années 2000, le nombre de mariage est revenu à son niveau du début des années 90 (leur nombre annuel oscillant entre 250.000 et 290.000). Le nombre de PaCS a connu une progression constante est passé de 22 271 la première année (5412 de même sexe, 16859 de sexe opposé) à 205 558 en 2010 (9 143 de même sexe, 196 415 de sexe différent), soit quasiment le même nombre que les mariages. Le PaCS n’a donc pas diminué le nombre de mariages, mais a fourni un statut à des couples qui visiblement ne souhaitaient pas se marier, et la proportion des couples hétéros est largement supérieur à celui des couples homosexuels. La vraie victime du PaCS, c’est le concubinage, semble-t-il. Chiffres complets sur le site de l’INSEE.

La France a conservé, nonobstant ces variations, un taux de natalité élevé, de l’ordre de 2,1, le 2e d’Europe. La disparition de l’humanité, à commencer par le peuple français, ne semble donc pas à l’ordre du jour.

Une très brève histoire contemporaine de l’homosexualité

Oui, encore des prolégomènes, mais qui veut comprendre se condamne à apprendre. Celui qui veut vous faire peur a besoin de votre ignorance, cela explique l’absence de pédagogie sur ce texte de la part de ses adversaires (il en allait de même sur le PaCS en 1999).

Le Code pénal de 1810 ne connaissait aucun délit lié à l’homosexualité ni à des relations sexuelles “contre nature” comme les États-Unis ont pu en connaître (ce n’est qu’en 2003 que la Cour Suprême a interdit les lois pénalisant les relations homosexuelles librement consenties). Ce n’est qu’en 1942 qu’un délit va être créé frappant les relations homosexuelles consenties avec un mineur de 21 ans (comprenez : âgé de moins de 21 ans), alors que les relations hétérosexuelles avec un mineur sont légales dès l’âge de 15 ans), loi voulue par l’Amiral Darlan suite à un scandale dans la marine ; un fait divers, une loi est une vieille tradition. Ce délit sera conservé à la Libération jusqu’en 1982 (l’âge de 21 ans étant baissé à 18 ans en 1974 avec l’âge de la majorité civile).

La fin des années 70 est un tournant majeur. Le SIDA, qui ne porte pas encore ce nom, fait son apparition, poussant les homosexuels à s’organiser et se soutenir mutuellement, car à l’époque, la maladie, non traitée, peut tuer en quelques mois. C’est la naissance d’une conscience communautaire et d’une certaine solidarité. La première manifestation d’homosexuels a lieu le 4 avril 1981, à la veille de l’élection présidentielle, pour demander l’abrogation des délits discriminant les homosexuels (promesse de campagne du président Mitterrand). Ce sera fait en 1982.

La tragédie que sera le SIDA frappe durement les homosexuels, qui se trouvent confrontés aux conséquences dramatiques de l’absence de tout statut légal pour les unions homosexuelles : les legs faits au survivant sont frappés de 60% de droits de succession après un abattement de 1500€, il n’a pas de droit au maintien dans le logement, même s’il peut payer le loyer, et si rien n’a été prévu, le compagnon se retrouve sans droit à rien, et souvent la famille du décédé n’est pas vraiment très affectueuse et compréhensive.

Ces drames additionnés leur donneront l’énergie de ceux qui n’ont rien à perdre, et la revendication de la reconnaissance de leurs couples sera une constante.

En 1993, le Code de la sécurité sociale permet aux concubins homosexuels d’être ayant droit d’un cotisant, au même titre que les concubins hétérosexuels (ça paraît anecdotique aujourd’hui, ça ne l’était pas à l’époque).

En 1999, le PaCS est une demi-victoire. C’est une légalisation de l’union, avec des droits en cas de décès, mais ce n’est pas le mariage, nous allons voir la différence.

Vint alors la controverse de Bègles.

En 2004, le député maire de Bègles, Noël Mamère, décide de lancer un pavé dans la mare et de célébrer un mariage entre deux hommes. Son argument est que le Code civil ne pose nulle part la condition de différence de sexe, alors que les conditions de validité (absence de parenté, absence de mariage précédent non dissous, consentement) sont très clairement posées. Donc, le mariage homosexuel serait légal sans que nul ne s’en soit jamais avisé.

Le parquet s’opposera à cette célébration, mais le maire passera outre le 5 juin 2004, et le parquet assignera les époux devant le tribunal de grande instance pour faire annuler ce mariage. Le 19 avril 2005, la cour d’appel de Bordeaux confirmera cette annulation par un arrêt très précisément motivé, relevant que la rédaction de certains articles laisse entendre sans ambiguïté que le législateur n’a envisagé que l’union d’un homme et d’une femme (ce qui en 1804 était en effet probable), et que c’est au législateur de modifier cela, pas au juge de le faire par une interprétation renversant le sens même du texte, arrêt que la Cour de cassation approuvera le 13 mars 2007.

L’ouverture en 2008 de la possibilité de contester la constitutionnalité d’un texte par le biais d’une QPC ouvrira une nouvelle possibilité de recours qui sera promptement empruntée, et le Conseil constitutionnel se ralliera à cette position dans sa décision 2010-92 QPC du 28 janvier 2011. Le fait de réserver le mariage aux personnes de sexe différent n’est pas discriminatoire (ce qui est juridiquement exact : les homosexuels peuvent se marier entre eux, à condition d’être de sexe différent, même si cela gâche tout l’intérêt de la chose pour eux, tout comme deux hétérosexuels ne peuvent se marier entre eux s’ils sont de même sexe), et seul le législateur peut changer cela, le salut ne viendra pas du prétoire.

Et ce fut 2012 et l’élection de François Hollande, qui a fait de cette modification législative une de ses promesses de campagne. Voilà comment nous en sommes arrivés là.

Ces prolégomènes sont à présent terminés, mais aussi ce billet pour le moment, la suite sous (très) peu avec l’analyse de ce que dit, et surtout de ce que ne dit pas ce projet de loi.

Note

[1] Même si je haïssais vraiment les homosexuels, je voudrais quand même qu’ils puissent se marier, pour qu’ils connaissent l’enfer que nous vivons”

Libertés, libertés chéries

mardi 11 décembre 2012 à 15:18

Deux événements récents, sans lien entre eux, m’ont à nouveau démontré combien notre pays, berceau des libertés, semble avoir développé une allergie, ou tout du moins une incompréhension, à leur égard, ce qui ne laisse de me navrer. À deux reprises, l’invocation d’une liberté, par son exercice dans un cas, par sa simple mention dans l’autre, ont provoqué une levée de bouclier là où il n’y aurait dû y avoir que des acclamations, ou une indifférence polie à tout le moins. Cette indignation a conduit les principaux intéressés à plier plutôt qu’à se dresser sur la barricade le drapeau bleu blanc rouge à la main et le téton à l’air. Cette tâche m’incombe donc, hormis le téton, car il fait trop froid, mais le cœur y est.

La liberté de conscience des maires

Le 20 novembre dernier, le président de la République a tenu un discours devant le congrès de l’Association des Maires de France (AMF), la principale organisation regroupant les édiles afin de former un groupe de pression défendant les intérêts des collectivités locales que sont les communes. Sur 36700 maires, plus de 35000 sont adhérents de cette association apolitique fondée en 1907. Autant dire qu’elle fait quasiment partie des corps constitués, et qu’aucun président ne raterait son congrès.

Plusieurs maires, notamment de petites communes rurales, ont manifesté leur mécontentement à l’égard du projet de loi dit du mariage pour tous, et ont affirmé leur refus de célébrer des mariages entre personnes du même sexe.

Le président de la République, dont on sait le goût pour la synthèse et l’apaisement, leur a tenu ce discours :

Je connais les débats qu’il suscite. Ils sont légitimes dans une société comme la notre. Les maires sont des représentants de l’État. Ils auront, si la loi est votée, à la faire appliquer. Mais, je le dis aussi, vous entendant, des possibilités de délégation existent ; elles peuvent être élargies. Et il y a toujours la liberté de conscience.

Il ajoute, pour préciser sa pensée :

Ma conception de la République vaut pour tous les domaines. Et d’une certaine façon, c’est la laïcité, c’est l’égalité, c’est à dire la loi s’applique pour tous, dans le respect, néanmoins, de la liberté de conscience.

Voici le passage du discours en question, vous verrez que je n’ai rien modifié.


Mariage gay : Hollande admet "la liberté de… par LeNouvelObservateur

Les réactions à ce passage, qui, sans vouloir vexer notre président, n’exposait que des banalités, ont été d’autant plus virulentes qu’il a été manifestement mal compris. Notamment une confusion très fréquente a été faite entre la liberté de conscience et la clause de conscience, alors qu’il n’est ici question que de la première.

La clause de conscience est le nom donné à une disposition de la loi permettant à une personne placée dans une situation déterminée de ne pas accomplir ses obligations sans avoir à en justifier et sans faute pour elle, la loi lui donnant cette permission et en organisant les conséquences. L’avocat jouit d’une telle clause dans ses relations avec son client : il peut à tout moment décider de se décharger d’un dossier dès lors que sa conscience le lui impose, sans avoir à en justifier, à la seule condition de veiller à ne pas faire cela dans des circonstances mettant en péril les intérêts de son client (la veille de l’audience par exemple). Cela s’applique même lorsqu’il est commis d’office, alors qu’il est en principe obligé de mener à bien sa mission.

Citons-en deux autres : l’article L.2212-8 du Code de la santé publique institue une clause de conscience au profit des professionnels de santé en matière d’IVG, et l’article L.7112-5 du Code du travail en établit une au profit du journaliste professionnel, qui peut rompre sans faute son contrat de travail en cas de “changement notable dans le caractère ou l’orientation du journal ou périodique si ce changement crée, pour le salarié, une situation de nature à porter atteinte à son honneur, à sa réputation ou, d’une manière générale, à ses intérêts moraux”. Dans ce cas, le journaliste salarié est dispensé de préavis et est licencié pour motif économique, le plus avantageux financièrement.

Ici, il n’a jamais été question d’accorder licence aux maires de ne pas célébrer de mariages homosexuels (j’utilise cette expression au sens littéral : mariage entre personnes de même sexe). Le président rappelle qu’il existe la liberté de conscience, et la possibilité de déléguer, qui pourra, si besoin, être élargie.

Qu’est-ce que la liberté de conscience ? Elle est proclamée à l’article 10 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, qui est en vigueur et a force constitutionnelle :

Art. 10. Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la Loi.

Ce qui me fournit ici l’occasion d’apporter une précision utile, tant je me fais interpeller sur ce point que ce soit ici, par mail ou sur Twitter. En application de ce principe, le racisme, l’antisémitisme, l’homophobie et la xénophobie ne sont pas illégaux en soi en France. Le fait de partager ces doctrines fait de vous un sale con, pas un délinquant. C’est leur expression publique qui, à certaines conditions, tombe sous le coup de la loi ; essentiellement quand elle prend la forme de la provocation à la haine, la diffamation et l’injure, ou quand elle se matérialise concrètement sous forme de discrimination. Il n’y a pas de police de la pensée en France qui va aller chercher aux tréfonds de votre âme quelle sont vos opinions pour au besoin vous jeter en prison pour elles. Outre les difficultés pratiques d’une telle perquisition, ce système n’est pas souhaitable, car il ouvre la voie aux pratiques les plus totalitaires. Seules les dictatures répriment les idées et les opinions. Gardons cela à l’esprit.

La conséquence est que quand bien même une personne poursuivie pour avoir proféré une injure raciale prouverait au-delà de tout doute qu’elle n’est pas raciste, elle serait quand même condamnée. C’est l’amère expérience qu’a vécu un animateur télé populaire, qui dans une émission s’était grimé en Jean-Marie Le Pen et avait chanté en pastichant une chanson de Patrick Bruel “Casser du noir”. Personne ne pouvait soutenir sérieusement que cet animateur était raciste : toute sa vie démontrait le contraire. Il a néanmoins été condamné, condamnation confirmée par la Cour de cassation.

Revenons-en à nos maires. Leur refus de célébrer des mariages homosexuels relève, dans la plupart des cas, de l’homophobie pure et simple, que ce soit la leur propre ou celles de leurs administrés pour ceux qui assument moins. C’est désolant, c’est affligeant, mais c’est légal, tant qu’il se trouve quelqu’un pour célébrer le mariage.

Si la loi confie au maire le soin de célébrer le mariage, peu d’entre nous qui sommes mariés avons eu l’honneur d’être unis par le maire en personne. C’est même plutôt une exception, réservée à ceux qui ont un lien d’amitié particulier avec le maire. En pratique, surtout dans les communes d’une certaine taille, cette tâche est dévolue à un adjoint du maire qui a reçu délégation à cet effet (vous saurez que c’est un adjoint qui vous marie si l’écharpe tricolore qu’il porte a un gland argenté, le maire ayant un gland doré, rien à voir avec les staphylocoques). Un tableau de roulement est établi, et telle semaine, c’est tel adjoint qui s’y colle. Un simple conseiller municipal peut recevoir une délégation spéciale, pour célébrer tel mariage précis (souvent sollicitée quand un proche du conseiller municipal se marie), seul un adjoint pouvant recevoir une délégation générale. Sachant qu’un conseil municipal fait au minimum 9 personnes.

La loi ne demande aucun compte au maire sur les raisons qui font qu’il ne célébrera pas tel mariage ou tel autre. La loi n’exige qu’une chose : que celui qui veut se marier le puisse. Au besoin, le maire récalcitrant peut y être contraint en justice, en référé devant le juge judiciaire, qui peut condamner le maire à célébrer le mariage sous astreinte, c’est à dire que la commune devra s’acquitter d’une indemnité par jour de retard à s’exécuter. Mais en aucun cas le juge n’exigera que ce soit le maire en personne qui célèbre cette union. Et ce n’est pas plus mal. Le mariage est un événement important dans une vie, vous n’avez pas forcément envie qu’il soit célébré par une personne tirant la tronche et émettant sans cesse des remarques acerbes : c’est là le monopole de la belle-mère.

Là où on basculerait dans le pénal est si un maire décidait et ordonnait qu’aucun mariage homosexuel ne soit célébré dans sa mairie. Dès lors qu’il refuserait le bénéfice d’un droit accordé par la loi à des personnes à raison de leurs mœurs, de leur orientation ou identité sexuelle, il commettrait le délit de discrimination par personne dépositaire de l’autorité publique (art. 432-7 du Code pénal), ainsi que tous ceux qui se plieraient à ses ordres, et encourrait 5 ans de prison, 75000 euros d’amende et d’être privé de ses droits civiques (donc inéligible et déchu de son mandat) pour une durée pouvant aller jusqu’à 5 ans, et la commune elle-même pourrait être condamnée pour discrimination à une amende pouvant aller jusqu’à 375000 euros. À ce tarif, je gage qu’on trouvera toujours un volontaire pour célébrer l’union.

Voilà donc la banalité apaisante qu’a dite notre président : “Personne ne vous obligera à célébrer ces unions si cela vous répugne ou vous paraît simplement ridicule, la liberté de conscience vous permet d’être cons, mais trouvez quelqu’un pour le faire, la loi vous l’impose.” Le tout dit en termes plus diplomatiques, mais je ferais un très mauvais politique. Las, cela devait être un peu trop compliqué, et face à l’incompréhension et la colère provoquées par ces propos, le président a fait marche arrière et c’est le cœur poignant que j’ai lu le chef de l’État dire “qu’il retirait l’expression liberté de conscience”. Bien sûr, c’est l’expression qu’il retire, pas la liberté : Dieu merci, il n’en a pas le pouvoir. Mais la comm’ a exigé de battre en retraite sur le terrain des libertés. J’en suis profondément attristé.

La liberté d’expression de la Fondation Lejeune

La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi.

Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, article 11.

Dans le numéro du Nouvel Observateur de cette semaine, des lecteurs se sont émus de tomber sur une publicité de la Fondation Jérôme Lejeune, contre la recherche embryonnaire. La Fondation Lejeune, du nom du scientifique qui a découvert l’origine de la trisomie 21, finance et promeut la recherche sur les maladies génétiques de l’intelligence et affirme “défendre la vie des personnes handicapées dès la conception”. Jérôme Lejeune était un catholique fervent, ami du Pape Jean-Paul II, et son procès en béatification est engagé. La Fondation Lejeune, qui reprend ses prises de position, est donc opposée à l’IVG, et à la recherche sur les cellules souches embryonnaires. C’est sur ce dernier point que portait la publicité publiée dans le Nouvel Obs, liée à une campagne intitulée “ça vous paraît normal ?” et visant à alerter l’opinion sur une proposition de loi adoptée par le Sénat et visant à lever, à certaines condition, la prohibition de la recherche sur les cellules souches embryonnaires, c’est à dire sur les embryons surnuméraires fabriqués lors de procédures de procréation médicalement assistée et devenus inutiles, la procédure ayant déjà abouti ou ayant été abandonnée.

Les lois bioéthiques de 1994, 2004 et 2011 ont posé une interdiction de principe de la recherche sur ces embryons, sous exceptions prévues à l’article L.2151-5 du Code de la santé publique. Or le 4 décembre dernier, le Sénat a adopté une proposition de loi modifiant cet article, remplaçant l’interdiction de principe par une autorisation préalable, et élargissant les hypothèses de recherche, qui ne peuvent être aujourd’hui qu’à des fins préalablement établies de progrès majeurs de la médecine (ce tableau compare l’ancienne et la nouvelle version du texte -pdf). La Fondation Lejeune s’y oppose et estime regrettable que cette discussion législative n’ait pas donné lieu à un débat public en dehors du parlement, d’où cette campagne pour attirer l’attention sur cette loi, avant que la proposition ne vienne en discussion devant l’Assemblée nationale. Et il est légitime et sensé d’aller porter ce message dans une revue lue par le camp d’en face, là où se trouvent les personnes qu’il faut convaincre.

Pas de quoi fouetter un embryon de chat jusque là. Las, la Fondation Lejeune souffre de son double engagement sur la bioéthique et contre l’avortement, et est une habituée des maladresses de communication (on se souvient qu’en 2009, elle avait sponsorisé un événement, le Paris Twestival, destiné à recueillir des fonds, alors que les participants ignoraient ses positions anti-IVG, ce qui avait abouti à l’annulation in extremis de l’événement). Et dans cette page de pub parlant de recherche sur l’embryon figure sur une moitié de la page la photo d’un embryon très avancé, à la limite du stade fœtal, qui suppose qu’il ait été implanté avec succès, alors que la recherche ne porte que sur des embryons aux premiers stades de développement, avant la nidation par définition, et au plus tard, si je ne m’abuse, au stade blastocyste, c’est à dire que l’embryon fait entre 70 et 100 cellules et est encore microscopique, et n’a bien sûr aucune apparence humaine. De la part d’une fondation qui porte le nom d’un grand généticien, on pourrait attendre un peu plus de rigueur scientifique.

En outre, le message se conclut par cette formule : après avoir rappelé qu’on protège des animaux menacés, “on laisse l’embryon sans défense”. Outre que cette affirmation est objectivement fausse quand on regarde le contenu de la loi (toute recherche suppose une autorisation préalable qui ne peut être accordée que si 4 conditions cumulatives sont remplies, dont une exige la démonstration qu’il n’existe aucune alternative, or la Fondation Lejeune affirme qu’il existe toujours une alternative ; elle devrait donc soutenir cette proposition de loi en toute cohérence), il s’agit d’un chiffon rouge à l’égard de ceux et celles qui sont favorables à l’IVG, et qui sont en nombre dans le lectorat du Nouvel Obs.

Bref, le message n’avait aucune chance de passer à cause de ces provocations grossières. La Fondation Lejeune a trollé le Nouvel Obs, ce qui, à 32100 € HT la pleine page en quadrichromie, est un plaisir bien coûteux, mais la rend mal placée pour se plaindre de l’absence de débat : la provocation est l’antithèse du débat, qui exige sérénité et ouverture à l’autre.

Néanmoins, cette prise de position, tant sur le fond que sur la forme, relève de la liberté d’expression, et c’est plutôt à l’honneur du Nouvel Obs de lui ouvrir ses colonnes, même si ce n’est pas désintéressé.

C’est donc là encore fort navré que j’ai lu sous la plume d’Aurore Bergé un billet intitulé Quand le Nouvel Obs passe une pub anti-IVG : “Vous trouvez ça normal ?”. En effet, de prime abord, ce titre est erroné : la pub en question n’est pas anti-IVG, elle ne parle que de la recherche embryonnaire qui a lieu dans le cadre de la procréation médicalement assisté et non d’une IVG. En outre, l’auteur se scandalise que le journal qui a publié le manifeste des 343 salopes publie une telle pub, confondant le contenu rédactionnel et le contenu publicitaire, alors que le second ne sert qu’à financer le premier qui seul représente les idées de la rédaction. Enfin, elle conclut sur ce paragraphe :

Je trouve même insupportable qu’en 2012 on puisse remettre en cause le droit des femmes à disposer librement et sans contrainte de leur corps. Et je trouve d’autant plus insupportable que ces remises en cause puissent s’exprimer dans Le Nouvel Obs.

Précisément, chère Aurore, la liberté d’expression vous impose de supporter cela. Parce que c’est précisément du fait que la liberté d’expression a permis aux femmes de revendiquer le droit à l’IVG (elles n’ont pas plus que les hommes le droit de disposer librement et sans contrainte de leur corps) qu’elles ont fini, de haute lutte, par conquérir ce droit en 1975, contre tous ceux qui trouvaient insupportable que la remise en cause de la prohibition de l’avortement puisse s’exprimer, y compris dans le Nouvel Obs lors de la publication de l’appel des 343 salopes.

La liberté d’expression est ainsi faite qu’elle s’applique à tous ou elle n’existe pas. La liberté d’expression ne concerne pas les idées consensuelles, ou celles conformes à nos idées. Elle concerne les idées minoritaires, iconoclastes, provocatrices, absurdes au premier abord, ou scandaleuses. Seules elles ont besoin d’être protégées. Car seules la confrontation des idées permet de progresser, et d’écarter les mauvaises, par la démonstration du fait qu’elles sont mauvaises. La démocratie était au départ une idée séditieuse et réprimée en tant que telle. Elle a triomphé car elle est la meilleure idée politique. Et la meilleure idée ne craint pas la critique.

Il est tentant de vouloir interdire au camp d’en face de s’exprimer, et en France, ces derniers temps, les volontaires ne manquent pas. Mais la censure est un aveu de faiblesse. Une facilité coupable. “J’ai obtenu ce que je veux, le débat est clos, je vous interdis d’en reparler”. C’est le cimetière de la pensée.

Et alors que Laurent Joffrin et Renaud Dély auraient pu courageusement assumer, non pas le choix de publier, puisqu’ils n’ont pas fait ce choix du fait de la séparation des rédaction et régie publicitaire dans les journaux pour assurer l’indépendance de la première, mais du fait que la pluralité des points de vue n’est pas censée effrayer ses lecteurs, c’est là encore le cœur en berne que je lis la piteuse excuse du directeur du Nouvel Obs bottant en touche sous forme d’un ”erratum” parlant d’erreur de fonctionnement interne sans plus de précision, ou Renaud Dély, directeur de la rédaction, répondre à Aurore Bergé via Twitter que “C’est une erreur déplorable. La pub de ce lobby aux engagements contraires a nos valeurs n’aurait pas du être publiée” et ajoutant “Toutes nos excuses a nos lecteurs. Nous reviendrons sur ce dysfonctionnement dans le journal de la semaine prochaine.

Au Nouvel Obs, la liberté d’expression est un dysfonctionnement, une erreur de fonctionnement interne déplorable qui justifie des excuses motivées.

France, depuis quand as-tu peur du premier mot de ta devise ?