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Un éditorial de l’Opinion, sur lequel mon ami Bruce d’e-penser (ce “de” est bien sûr une particule) a attiré mon attention, réussit l’exploit de condenser l’essence de l’incompréhension des non-juristes sur la logique juridique, qui est toute pardonnable, et des clichés que cette incompréhension peut susciter pour peu que l’aveuglement idéologique s’en mêle, ce qui l’est moins, pardonnable. Bravo à Olivier Auguste donc pour ce tour de force. Pour les esprits un peu plus curieux qui voudraient comprendre avant de se faire une opinion, sans majuscule celle-ci, je propose quelques mots d’explication qui je l’espère vous feront comprendre que dans cette affaire, non seulement la Cour de cassation ne pouvait faire autrement que de statuer ainsi, mais qu’en outre, c’est très bien qu’elle ait statué ainsi, eu égard aux enjeux, qui dépassent, et de loin, un trottoir devant la propriété de notre héros malgré lui dans cette affaire.
Avouez que mes phrases interminables vous avaient manqué.

Voici les faits, tels qu’ils ressortent de la décision de la Cour de cassation, c’est à dire ceux que toute personne un peu curieuse, comme un journaliste est censé l’être, pouvait savoir rien qu’en la lisant. Il suffisait de cliquer sur le lien “en savoir plus” sur la page qui a inspiré cet éditorial à notre ami Olivier Auguste.

Sébastien X. est l’heureux propriétaire d’un lot dans le Lot, sur lequel se trouve une maison d’habitation et un garage. On y accède par un portail donnant sur la voie publique, par lequel une automobile peut passer afin de rejoindre le garage. Le trottoir devant cet accès est abaissé, formant ce que l’on appelle une entrée carrossable et plus couramment un bateau.

Un jour, mû par la flemme ou peut-être parce qu’il ne comptait pas rester longtemps chez lui, peu importe, Sébastien X. a garé sa voiture devant l’accès à sa propriété, au niveau du bateau. “Que diable, a-t-il dû se dire, je ne gêne pas puisque seul moi ai vocation à utiliser cet accès. Or en me garant ainsi, je manifeste de façon univoque que je n’ai nulle intention d’user de ce dit passage”. Oui, Sébastien X. s’exprime dans un langage soutenu, ai-je décidé.

Fatalitas. Un agent de police passant par là voit la chose, et la voit d’un mauvais œil ; sans désemparer, il dresse procès-verbal d’une contravention de 4e classe prévue par l’article R.417-10 du code de la route : stationnement gênant la circulation. Sébastien X., fort marri, décide de contester l’amende qui le frappe, fort injustement selon lui.

C’est ici qu’une pause s’impose.

Une contravention est une infraction, la première et la moins grave des trois catégories que connait le droit pénal, on en a déjà parlé. Elle n’est punie que de peines d’amendes depuis 1994 et la fin des peines de prison contraventionnelles. La circulation routière est une source féconde de ces infractions, mais elle est loin d’être la seule (pensons à la police des transports, c’est à dire les contrôleurs qui égayent nos voyages en train et en autobus) ; mais c’est sans doute celle à laquelle le plus de Français sont confrontés, ce qui fait que les mots contravention et procès verbal sont entrés dans le vocabulaire courant comme synonyme d’infraction routière et d’avis de contravention, le petit rectangle de papier laissé sous l’essuie-glace pour informer le possesseur du véhicule qu’il va à son corps défendant contribuer à résorber le déficit budgétaire. En principe, une contravention relève du tribunal de police, siégeant à juge unique, selon une procédure assez proche de la correctionnelle. On est en matière pénale, que diantre.

Mais en matière routière, vu la masse considérable de contraventions constatées (on parle de plusieurs millions par an), un système dérogatoire du droit commun a été mis en place qui donne à ces contraventions de faible gravité de plus en plus le caractère d’une sanction administrative : la procédure dite de l’amende forfaitaire, prévue par les articles 529 et suivants du code de procédure pénale.

Ainsi, la plupart des contraventions routières ne passent pas devant un juge, ni même devant un magistrat du parquet.

Je ne vais pas rentrer dans les détails, qui sont aussi passionnants qu’une notice de montage Ikea, les dessins en moins. Pour faire simple : on vous propose de payer une somme réduite, paiement qui éteint l’action publique, c’est-à-dire que vous ne pouvez plus être poursuivi pour ces faits, comme si vous aviez déjà été jugé (alors que par définition, vous ne le fûtes point). Si vous payez spontanément dans un délai de généralement 45 jours, vous payez une amende forfaitaire minorée dont le montant est fixé par décret. Au-delà, vous passez à l’amende forfaitaire normale, en raison du surcoût du traitement du dossier. Si la contravention est mise en recouvrement forcée, c’est une somme majorée qui vous est réclamée. Dans le cas de notre ami Sébastien, le stationnement gênant est une contravention de 4e classe. L’avis de contravention l’invitait à s’acquitter de la somme minorée de 35 euros, sous peine de devoir payer l’amende forfaitaire de 68 euros, l’amende majorée étant de 180 euros.

La loi prévoit cependant une possibilité de recours. Fichu pays de droitdelhommiste, on ne peut être condamné sans avoir droit à défendre sa cause devant un juge.

La procédure de l’amende forfaitaire est interrompue par l’envoi d’une requête au ministère public, qui dans ce cas doit porter l’affaire devant la juridiction compétente, aujourd’hui le tribunal de police, mais à l’époque la juridiction de proximité, juridiction supprimée depuis. Les juges de proximité sont nés d’une de ces mesures gadget que les présidents nouvellement élus affectionnent tant, laissant le soin à leurs ministres de gérer son caprice et à son successeur d’y mettre fin. En l’occurrence, c’était l’idée du président Chirac de recruter des juges non professionnels, fort mal payés, pour siéger dans les affaires les plus simples, un peu comme les anciens juges de paix. Ils jugeaient les affaires civiles jusqu’à 4000 euros, et les contraventions des classes 1 à 4. Ils pouvaient aussi compléter une formation correctionnelle collégiale.

Sébastien X. présente sa requête, qui aboutit devant le juge de proximité de Cahors, qui y fait droit et le relaxe le 18 octobre 2016, au motif “qu’il n’est pas contesté que l’entrée carrossable devant laquelle était stationné le véhicule de M. X. est celle de l’immeuble lui appartenant qui constitue son domicile et dessert son garage, et que le stationnement de ce véhicule, sur le bord droit de la chaussée, ne gêne pas le passage des piétons, le trottoir étant laissé libre, mais, le cas échéant, seulement celui des véhicules entrant ou sortant de l’immeuble riverain par son entrée carrossable, c’est à dire uniquement les véhicules autorisés à emprunter ce passage par le prévenu ou lui appartenant”.

Le code de procédure pénale prévoit que l’appel n’est possible que d’un jugement prononçant une peine, ce qui par définition n’est pas le cas d’un jugement de relaxe. L’officier du ministère public, qui représente le parquet devant les juridictions de proximité et le tribunal de police, et qui était un fin juriste, s’est étranglé en lisant cela et a formé le seul recours possible contre cette décision : le pourvoi en cassation.

Et bien lui en a pris car le 20 juin dernier, la cour de cassation a cassé, c’est-à-dire annulé ledit jugement. Et là encore conformément à la procédure en vigueur depuis Napoléon, a renvoyé l’affaire pour être à nouveau jugé devant une juridiction identique à celle dont la décision vient d’être cassée et que la cour désigne dans sa décision, en l’occurrence le tribunal de police de Figeac.

Pourquoi la cour de cassation a-t-elle mis à l’amende ce jugement ? Pour deux séries de motif dont chacun à lui seul justifiait la cassation.

Le premier, et donc le plus important, est une violation par le juge de l’article R. 417-10, III, 1° du code de la route, ce qu’un coup d’œil à l’article nous apprend qu’il dispose : “Est également considéré comme gênant la circulation publique le stationnement d’un véhicule :
1° Devant les entrées carrossables des immeubles riverains.”
Or, nous dit la cour de cassation, les mots “circulation publique”, désignent aussi celle des véhicules de secours ou de sécurité, et ainsi le stationnement, sur le domaine public, devant les entrées carrossables des immeubles riverains, est également applicable aux véhicules utilisés par une personne ayant l’usage exclusif de cet accès. Le juge de proximité s’est planté grave (ça c’est de moi, je résume).

Le second est un problème procédural qui fait les cauchemars des avocats plaidant devant les tribunaux de police : la force probante des procès verbaux en matière de police de la circulation. Alors que le principe, fort méconnu des magistrats il est vrai, est qu’un procès-verbal constatant une infraction n’a valeur que de simple renseignement (art. 430 du code de procédure pénale), en matière de police, ils font foi jusqu’à preuve contraire qui ne peut être apportée que de deux façons : par écrit ou par témoin (art. 537 du code de procédure pénale, très bien connu des magistrats celui-là). Il faut comprendre que les faits constituant une contravention sont par nature matériellement très simples (le feu était rouge, la voiture garée sur une piste cyclable, etc.). Les constater ne demande aucune analyse en droit, aucune interprétation des faits, juste de les constater. En conséquence, la loi donne à cette constatation une force probante qui suffit à triompher de la présomption d’innocence. Si le prévenu conteste, ce n’est pas parole contre parole, la loi dit que la preuve a été rapportée. Il faut dans ce cas battre cette preuve en brèche, en apportant la preuve que ce qui est constaté est inexact, soit en produisant un témoin des faits, soit un écrit qui prouve que les faits ne se sont pas produits comme le dit le procès-verbal. Or Sébastien X. n’a produit ni écrit ni témoin prouvant que son stationnement n’était pas gênant pour la circulation, contrairement à ce que dit le procès-verbal. Dans ces conditions, le juge de proximité ne pouvait pas se contenter de dire qu’il n’est pas contesté par l’officier du ministère public que le stationnement ne gênait ni la circulation des automobile ni celles des piétons. Le juge devait exiger que cette preuve fût rapportée, par écrits ou par témoin. En ajoutant au procès-verbal des précisions qu’il ne contenait pas, le juge de proximité a violé l’article 537 du code de procédure pénale.

Bref, ce jugement violait deux textes de loi. Et il faudrait s’émouvoir qu’un recours ait été formé pour l’annuler ?

Eh bien oui, visiblement, puisque cela a ému notre ami Olivier Auguste qui ne trouvant les mots pour démontrer son indignation, récite la vulgate libertarienne de son journal : “Il y aurait de quoi en rire si le cas n’était pas symptomatique d’une administration qui justifie son hypertrophie en produisant règlements, procédures, obligations, interdictions, puis réclame encore plus de « moyens » pour sanctionner leur non-respect (les chefs d’entreprise, agriculteurs, directeurs d’hôpitaux ou maires de petite commune ne nous démentiront pas). Au passage, il est légitime de se demander combien a pu coûter à l’Etat la mobilisation d’un agent de police judiciaire, d’une juridiction première instance, de quatre magistrats et un greffier de la Cour de cassation, et bientôt d’un nouveau tribunal pour rejuger l’affaire cassée, dans l’objectif de récupérer une amende à… 35 euros.”

Wow. Du calme, Olivier. Ce cas n’est pas “symptomatique d’une administration” prétendument hypertrophiée, puisque l’administration, qui est le bras séculier de l’exécutif, n’a rien à voir avec une affaire judiciaire. Et crois-moi, pour la fréquenter depuis 20 ans, je peux te le dire : l’autorité judiciaire est tout sauf hypertrophiée. Elle est même en état d’atrophie chronique depuis avant ta naissance. Alors oui, elle réclame plus de moyens, vu qu’elle est en sous-effectif, n’a pas de budget de fonctionnement suffisant pour l’année, paye ses créanciers avec beaucoup de retard, ce qui ne se fait pas et peut remettre en cause leur survie économique. Les chefs d’entreprise, agriculteurs, directeurs d’hôpitaux ou maires de petite commune ne nous démentiront pas. Bref, elle se comporte pire que bien des sociétés en cessation des paiements dont elle ordonne la liquidation judiciaire.

Il est légitime de demander combien a pu coûter à l’Etat le temps de travail de tous ceux qui se sont penchés sur la question ? Difficile à dire. Moins qu’un hélitreuillage présidentiel dont le seul objet était de servir d’opération de comm’ à celui-ci, sans nul doute. Mais là où tu te trompes encore plus que sur le reste, c’est en disant que l’enjeu était de 35 euros. Outre qu’il est en réalité de 750 euros, maximum de l’éventuelle condamnation du contrevenant, puisque la procédure forfaitaire a pris fin à la demande du prévenu, outre le fait qu’on peut s’étonner que tu t’étrangles face au recours fait par l’officier du ministère public sans rien trouver à redire que notre ami Sébastien ait le premier fait un recours contre une amende à 35 euros, l’enjeu véritable est en réalité de taille.

En droit comme en économie, il y a ce qu’on voit et ce qu’on ne voit pas. Cette formule n’est pas de moi, c’est de quelqu’un qui est plutôt bien vu dans ta rédaction. Et je vais te faire une confidence, à toi et à tous les lecteurs qui me lisent. Le fait que l’enjeu était de 750 euros maximum et que l’affaire ne va probablement pas être rentable pour l’Etat n’a pas échappé au président Guérin, ni à M. Parlos, conseiller rapporteur, ni à M. Straehli, conseiller de la chambre ; ni à l’excellente Mme Guichard, greffière de chambre, ni à M. l’avocat général Cuny qui tous ont dû se pencher sur la question. Mais la question n’était pas financière, elle était juridique.

La loi, en interdisant de se garer devant un bateau, ne crée pas un privilège pour les occupants de la propriété concernée leur allouant à perpétuelle demeure une fraction du trottoir réservée à leur usage personnel. Elle ne crée pas une place de parking gratuite et réservée aux propriétaires fonciers. Comme le précise la cour de cassation, l’obligation de laisser cet accès libre est aussi destinée à permettre le cas échéant l’intervention des services de secours et d’urgence ; par exemple en cas d’incendie, le portail grand ouvert, au besoin par la force, permettra de faire passer tous les tuyaux et au personnel de circuler rapidement et aisément, pour évacuer des blessés. C’est cela que protège avant tout la loi, et cela protège toute personne se trouvant dans la propriété, qu’elle soit la seule personne usant le garage ou non. Cela peut paraître évident mais en fait ça ne l’est pas, et pas mal de gens croient à tort qu’ils peuvent se garer devant leur garage, puisque ça ne peut gêner personne d’autre qu’eux même. Dame ! Le juge de proximité de Cahors lui-même a fait cette erreur. Le problème est que laisser cette décision subsister, ne fut-ce que par pragmatique souci de faire des économies, crée une décision judiciaire validant cette erreur. Que ne commettra pas la juridiction voisine. Ce que ne comprendront pas les citoyens : pourquoi à Cahors peut-on se garer devant son garage et pas à Figeac ou à Guéret ?

L’égalité devant la loi est un principe fondamental. Les révolutionnaires, qui comme leur nom ne l’indique pas étaient de sacrés libéraux, l’ont dit eux-même un 26 juillet 1789 : la loi doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse. Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, article 5. Et oui, cela s’applique même aux règles de stationnement. Car si chaque citoyen commence à considérer que chacun peut adapter la loi à sa sauce, que le “bon sens”, ce sens qui curieusement nous donne toujours raison même quand on a tort, l’emporte sur les “réglementations”, ce sont rien de moins que la fondation de la société qu’on attaque. Sans hyperbole. Cela promeut l’idée que ceux qui suivent les règles sont au mieux des naïfs psychorigides et au pire des idiots. C’est une évidence qu’il faut pourtant rappeler : le respect généralisé de la loi est mieux que son irrespect généralisé (une simple ballade en voiture dans Catane en Sicile vous le démontrera) et ce respect généralisé repose sur une condition préalable : que ce respect soit imposé à tous de la même façon. Et c’est là l’essence du rôle du pouvoir judiciaire, depuis son invention par les Lumières.

Comme vous le voyez, les enjeux derrière cette décision dépassent largement Sébastien X., Cahors, ou 35 ou 750 euros. C’est pourquoi, sans même avoir besoin de les consulter, je peux vous dire que ni le président Guérin, ni M. Parlos, conseiller rapporteur, ni M. Straehli, conseiller de la chambre ; ni Mme Guichard, greffière de chambre, ni M. l’avocat général Cuny n’ont eu l’impression de perdre leur temps en rendant cette décision.

I concur.

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Mise à jour du 21 août :

Olivier Auguste a pris la peine de rédiger une réponse à ce billet, qu’il a choisi de publier sur Facebook. En voici le lien.

Dans ce qu’il est convenu d’appeler l’affaire Fillon, une étrange argumentation juridique a fait son apparition qui, au-delà du fond de l’affaire, sur laquelle je me garderai bien de me prononcer, du moins avant d’avoir reçu une solide provision sur honoraires, me laisse pour le moins pantois.

Rappelons brièvement les faits : des révélations successives par la presse ont mis au jour le fait que le candidat LR à la présidence de la République a longtemps salarié son épouse grâce à l’enveloppe attribuée à chaque député pour pouvoir salarier des assistants parlementaires, que ce soit à l’assemblée pour le travail parlementaire proprement dit ou dans la circonscription pour assurer une présence permanente de l’élu. Ce qui en soit est critiquable mais, en l’état des textes, légal. Là où le bat blesse, c’est qu’il semble n’y avoir eu aucune contrepartie réelle à un salaire largement au-dessus des montants habituels, les explications fournies par l’intéressés ou ses soutiens (dans le sens où la corde soutient le pendu) étant embrouillées, contradictoires, et parfois accablantes.

Le parquet national financier a donc ouvert une enquête préliminaire sur ces faits, qui est encore en cours au moment où j’écris ces lignes.

Et c’est dans ces circonstances qu’une tribune de juristes courroucés a été publiée sur Atlantico (oui, je sais, Atlantico…), prétendant opposer des arguments juridiques à l’existence même de ces poursuites (promesse rarement tenue vous allez voir). D’ailleurs, les soutiens plus ou moins affichés à François Fillon se sont tous bien gardés de reprendre à leur compte ces arguments, se contentant de dire “Si autant de juristes le disent, ça ne peut pas être inexact”. Etant moi-même juriste, je suis flatté de l’image d’infaillibilité qu’ils souhaitent ainsi conférer à ma discipline, mais je crains que cette prémisse ne soit fausse. Les juristes se trompent, parfois volontairement, car c’est leur devoir de se tromper pour qu’une contradiction ait lieu. Mais jamais la signature du plus éminent des juristes n’a été la garantie de la véracité irréfutable de ce qu’il avance. Écartons donc l’argument d’autorité, qui est haïssable par principe, et inadmissible en droit.

Voyons donc en quoi consiste cette démonstration.

D’emblée, les auteurs, craignant sans doute le reproche de la modération, qualifient cette affaire de “Coup d’État institutionnel”. Rien que ça. Un coup d’Etat consiste à renverser par la force les institutions d’un régime afin d’y substituer un pouvoir provisoire non prévu par les textes en vigueur. N’en déplaise à ces augustes jurisconsultes, M. Fillon n’est que candidat déclaré, accessoirement député de Paris, mandat qu’il a exercé avec parcimonie, et s’en prendre à lui en cette qualité de candidat, fût-ce illégalement, ne saurait s’apparenter à un coup d’Etat, puisqu’on ne saurait renverser un simple impétrant. Néanmoins, ce texte dit que ce terme “définit parfaitement” les “manœuvres” employées pour l’empêcher de concourir à l’élection. Ce n’est pas une métaphore ni une hyperbole : c’est une “définition parfaite”. Voilà qui commence mal.

Passons sur les passages complotistes des deux paragraphes suivants, car oui, c’est un complot, et le coupable est désigné : c’est François Hollande, qui fait cela pour que son “héritier” Benoît Hamon soit élu. Visiblement, ces juristes connaissent aussi mal la loi que les mœurs du parti socialiste, car imaginer un complot de Hollande pour porter Hamon au pouvoir, pour qui sait l’état des relations des deux hommes, prête à sourire. Voici les arguments de droit :

1 - On imputerait à François Fillon des faits qui ne tombent pas sous le coup de la loi pénale car le délit de détournement de fond public ne pourrait être juridiquement constitué.

Tout d’abord, si j’en crois le communiqué du parquet national financier, l’enquête porte sur des faits qualifiés de détournements de fonds publics, abus de biens sociaux et recels de ces délits, or la tribune de ces juristes passe sous silence ces dernières qualifications.

Sur le détournement de fonds publics, les auteurs rappellent que ce délit ne peut être reproché qu’à une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, un comptable public, un dépositaire public ou l’un de ses subordonnés, ce qui selon eux n’inclurait pas les parlementaires.

Cette affirmation mériterait d’être étayée, ce qu’elle n’est pas. Et pour tout dire, elle est douteuse.

La loi ne donne pas de définition d’une personne chargée d’une mission de service public. Mais cette notion se retrouve dans d’autres délits, tels que l’outrage, ou dans des circonstances aggravantes, comme pour les violences. Si une brève recherche ne m’a pas permis de trouver un arrêt de la cour de cassation consacrant qu’un parlementaire serait une personne chargée d’une mission de service public, je n’ai trouvé aucun arrêt rejetant cette possibilité. Dire qu’un représentant de la Nation (ou des territoires pour le Sénat), chargé de voter la loi et de contrôler l’exécutif, qui a le pouvoir de se faire ouvrir sans préavis tout lieu de privation de liberté pour qu’il puisse le contrôler, et bénéficie du fait de ses fonctions d’une immunité et d’une inviolabilité ne remplirait pas une mission de service public, tandis qu’un président d’une fédération départementale de chasseurs (Crim. 8 nov. 2006, no 05-86.325), un interprète agissant sur réquisitions (Crim. 20 nov. 1952, Bull. crim. n°276) ou les responsables d’une association exerçant une activité de formation financée par des fonds publics (Crim. 11 oct. 2000, n° 00-81.879) oui, serait insultant pour le parlement. En tout cas ça mériterait une démonstration plus élaborée qu’un simple “évidemment”, qui est l’intégralité de la démonstration des auteurs.

Et comme le rappelle le professeur Beaussonie sur son blog, quand bien même cet outrage serait fait aux parlementaires que nous retomberions dans le droit commun de l’abus de confiance, puni certes seulement de trois ans de prison et non dix, mais qui n’exige aucune qualité particulière de l’agent. Une simple requalification réglerait le problème juridique, s’il y en avait un.

2 - Il serait “plus que douteux” que les sommes versées à un parlementaire pour organiser son travail de participation au pouvoir législatif et au contrôle du pouvoir exécutif puissent être qualifiés de fonds publics.

Là encore, ce “plus que douteux” n’est pas étayé. Pour ma part, je suis dubitatif sur le fait que des fonds, tirés du budget de l’assemblée (lui même abondé par l’impôt), remis à des élus pour l’exercice de leur mandat ne seraient pas des fonds publics.

Mais soit. Admettons un instant que ces fonds soient, on ne sait comment, privés. Eh bien peu importe. L’article 432-15 du code pénal punit le détournement de fonds “publics ou privés” dès lors qu’ils ont été remis à une personne chargée d’une mission de service public à raison de sa mission, ce qui s’agissant de l’enveloppe salariale pour les assistants parlementaires me paraît difficilement contestable.

4 - La procédure pénale serait engagée illégalement.

Oui, je sais, il n’y a pas de 3. En fait si, il est plus loin car il sera le cœur de ce billet et lui a donné son titre.

L’argument est ici plus étayé. Les auteurs rappellent que le domaine d’action du parquet national financier est fixé par l’article 705 du code de procédure pénale, qui dispose, en version élaguée, que

Le procureur de la République financier (vrai nom du procureur national financier, NdEolas), le juge d’instruction et le tribunal correctionnel de Paris exercent une compétence concurrente à celle qui résulte [des règles habituelles] pour la poursuite, l’instruction et le jugement des infractions suivantes :

1° Délits prévus aux articles 432-10 à 432-15,[…] du code pénal, dans les affaires qui sont ou apparaîtraient d’une grande complexité, en raison notamment du grand nombre d’auteurs, de complices ou de victimes ou du ressort géographique sur lequel elles s’étendent […].

Or, s’exclament nos jurisconsultes, cette affaire ne relève d’aucun de ces délits (puisqu’ils contestent que le délit de détournement de fonds publics de l’article 432-15 soit constitué) et en tout état de cause ne sont pas d’une grande complexité. Dès lors, selon eux, le procureur national financier a excédé ses pouvoirs, et ces poursuites sont illégales.

Well, allow me to retort.

Première question : quelles poursuites ? À ce jour, aucune poursuite n’est engagée. Le Parquet national financier a ouvert une enquête préliminaire qui vise à déterminer ce qui s’est passé, mettre les preuves des faits à l’abri de toute broyeuse facétieuse, afin que, dûment éclairé, il pût décider d’engager ou non, des poursuites. Engager des poursuites signifie que le parquet prend la décision irrévocable de confier le dossier à un juge. Soit directement la juridiction de jugement, soit un juge enquêteur, le juge d’instruction, qui continuera la recherche de la vérité avec des moyens juridique accrus, mais décidera des suites à donner sans que le parquet puisse s’y opposer autrement qu’en donnant son avis.

Deuxièmement, nos éminents juristes font une confusion de débutant, en appliquant au parquet les règles de compétence des juges. Rappelons qu’en droit, le mot compétence a un sens précis qui n’a rien à voir avec les qualités de juriste. La compétence est le pouvoir de juger telle affaire, pouvoir conféré par la loi. Si je dis à un juge qu’il est incompétent, il n’est pas outragé, au contraire, il est ravi, puisque je lui offre la possibilité de se débarrasser d’un dossier.

Pouvoir de juger, donc qui ne concerne que les juges. Et pour eux c’est une règle essentielle : un jugement rendu par un juge incompétent est nul. C’est une limite essentielle au pouvoir du juge. La compétence est traditionnellement divisée en deux types : la compétence matérielle et la compétence territoriale. La compétence matérielle est celle qui définit les attributions de tel ou tel juge. Un juge aux affaires familiales peut vous divorcer, il ne peut pas vous envoyer en prison. Le juge correctionnel, lui, peut vous envoyer en prison, mais pas vous divorcer. La compétence matérielle détermine aussi la procédure applicable pour lui soumettre une demande qu’il est obligé de traiter. Cet acte, qui consiste à mettre un juge dans l’obligation de statuer, s’appelle saisir un juge. Une demande adressée à un juge incompétent ne peut être reçue par lui, elle est dite irrecevable. Le juge la rejette sans même l’examiner, car la loi ne lui donne pas le pouvoir de trancher. La compétence territoriale est purement géographique. De tous les juges aux affaires familiales de France, un seul peut effectivement vous divorcer : celui du tribunal où est la résidence de la famille. Cette règle a aussi son importance : elle empêche de choisir son juge, puisque la loi s’en occupe. Dans certaines situations, plusieurs juges peuvent être compétents territorialement. Dans ce cas, on peut saisir n’importe lequel, sachant que ce choix est irrévocable.

S’agissant du ministère public, la question de la compétence matérielle ne s’est jamais posée. Le ministère public est compétent pour tout. Il peut même s’inviter dans votre divorce s’il le veut, comme partie jointe, pour donner son avis. Il est le bienvenu partout, et même les salles d’audience civiles ont un bureau prévu pour que le procureur vienne s’y asseoir s’il le souhaite (c’est rare, je ne vous le cache pas). Seule se pose la question de sa compétence territoriale. Le ministère public est divisé en parquets, un par tribunal de grande instance et par cour d’appel, où il prend le titre de parquet général et chapeaute les parquets des tribunaux de son ressort. Ces dernières années ont vu des réformes créant des exceptions à cette division géographique bien sage, avec la création de la section antiterroriste dans les années 80, du pôle financier et santé publique de Paris en 2000, des JIRS, les Juridictions Inter-Régionales Spécialisées en 2004, et des pôles de l’instruction en 2007, qui font échapper les affaires complexes aux petits tribunaux de grande instance. Le procureur national financier est la dernière des ces exceptions, créé en 2013. Dans notre affaire, les parquets naturellement compétents pour engager des poursuites seraient ceux de Paris (siège de l’assemblée, où les fonds ont été confiés) et du Mans (domicile du détourneur, domicile de la bénéficiaire, et lieu du détournement, constitué par le dépôt sur un compte de l’agence du Crédit Agricole de Sablé Sur Sarthe). Le procureur national financier tire quant à lui sa compétence de la qualification de détournement de fonds public (ou privé), compétence concurrente, conflit qui a été réglé par l’ouverture de la préliminaire : premier à avoir agi, il reste en charge de ce dossier, et ses collègues parisien et manceau n’ont aucun moyen d’exiger que ce dossier leur soit transmis (je doute qu’ils en aient envie, cela dit).

Mais quelle est la sanction du non respect de ces règles de compétence territoriale ? La cour de cassation a répondu à la question en 2008 par un attendu lapidaire : un justiciable soulevait la nullité du réquisitoire introductif ayant saisi le juge d’instruction en disant que le procureur de la République était territorialement incompétent ; la cour lui répond ” seuls peuvent être annulés les actes accomplis par un juge manifestement incompétent” : Crim. 15 janv. 2008, n°07-86.944.

La question de la compétence matérielle du ministère public ne s’est jamais posée pour les raisons ci-dessus rappelées : le ministère public est partout chez lui dans le prétoire. Les auteurs de cette tribune tentent de la soulever, en considérant que la compétence prévue par l’article 705 serait prévue à peine de nullité. C’est audacieux, reconnaissons-le, de créer une compétence matérielle du parquet, et j’avoue apprécier beaucoup en tant qu’avocat de la défense l’idée de pouvoir interdire à un procureur d’agir ; mais hélas ça ne tient pas. D’abord, il n’y a pas de nullité sans texte ; or jamais la loi du 6 décembre 2013 n’a posé cette sanction au domaine d’action du procureur national financier et jamais le législateur ne l’a envisagé, dont François Fillon qui a voté le texte prévoyant la création du procureur national financier.

Poser la question à ce stade est d’ailleurs absurde et juridiquement prématuré. Absurde, car comment peut-on savoir si des faits sont ou non des détournements de fonds, et particulièrement complexes (et à partir de quel stade de complexité est-ce particulièrement complexe ?) avant d’avoir enquêté sur eux ? Si l’enquête révélait des faits délictueux mais d’une simplicité enfantine, le parquet national financier pourrait se livrer au sport favori des parquetiers : refiler le dossier à des collègues territorialement compétents, discipline très pratiquée et qui porte le nom de shootage de dossier. L’enquête qu’il aura menée n’en sera pas affectée dans sa validité et pourra être utilisée telle quelle par le procureur local naturellement compétent. Prématuré enfin car cette question ne peut être posée qu’au moment où le dossier arrive pour la première fois devant un juge, que ce soit pour le jugement au fond, ou devant le juge d’instruction si celui-ci est saisi. C’est la loi. Oui, c’est agaçant quand on est avocat de voir une belle nullité en garde à vue et de devoir attendre plusieurs mois pour pouvoir la soulever devant un juge, soit bien après la fin de la garde à vue même manifestement illégale. Mais c’est la règle que le législateur a instauré pour les contestations des procédures. Contestation qui, comme je l’ai expliqué, aura fort peu de chances de prospérer.

3 - Cette enquête serait contraire aux principes constitutionnels, à savoir la séparation des pouvoirs

C’est cette critique, plusieurs fois entendue, qui a retenu mon attention et a donné le nom à cet article. Parce que là, on touche au crime de Lèse-Montesquieu, et avec moi, on ne touche pas à Montesqueu et à Beccaria.

L’argument consiste à dire : “C’est un député, c’est le pognon de l’Assemblée nationale, donc tout ça, c’est le pouvoir législatif, le judiciaire n’a pas le droit de s’y intéresser”, sinon c’est la tyrannie. C’est un vrai élément de langage, d’ailleurs, la “dictature de la transparence” propre au despostisme (car qui connait un pays plus transparent que la Corée du Nord, en vérité ?).

La séparation des pouvoirs est bien un principe essentiel de la République démocratique. Rappelons toutefois le sens exact de cette expression. Et pour cela un peu d’histoire s’impose.

L’Ancien Régime n’a pas été deux millénaires d’absolutisme. Loin de là. L’absolutisme fut en fait une invention récente et ne couvre le règne que de trois rois. En fait, pendant l’essentiel de l’ancien régime, le pouvoir royal, qui va peu à peu prendre en importance, a toujours été limité, non par des règles écrites et clairement définies, mais par la tradition et les usages, qu’un roi n’aurait pu transgresser sans provoquer bien des troubles intérieurs. Ainsi, le roi sera longtemps considéré comme tenu de gouverner après avoir pris conseil, ces conseillers étant issus de la haute noblesse et du clergé. C’est l’époque dite du gouvernement à grand conseil. Il y avait même un cas de conseil très élargi réunissant sur convocation du roi des représentants de toute la population du royaume, pour prendre les décisions les plus graves comme la création d’un nouvel impôt : les États Généraux. Immanquablement, la haute noblesse va tirer de ce droit de conseiller le roi l’idée que finalement elle ne vaut pas moins que lui, et ma foi serait peut-être à son aise sur ce trône, ou à tout le moins, assises à côté en permanence. Les guerres de religion sont une occasion pour les plus puissants de lorgner sur le trône (coucou le Duc de Guise) et un point de non retour est atteint avec la Fronde. Le jeune Louis XIV ne pardonnera pas sa révolte à la noblesse et va consacrer son règne à la domestiquer. C’est sous son règne que naît l’absolutisme de droit divin : le roi est roi car Dieu l’a voulu, et le contrecarrer, c’est contrecarrer Dieu, rep a sa la noblesse.

Le roi absolu est législateur, il fait la paix et la guerre, gère son royaume, et est fontaine de justice : les juges jugent en son nom et par délégation (voilà pourquoi les magistrats de la cour de cassation portent encore aujourd’hui le manteau royal d’hermine), et il peut décider de juger lui-même n’importe quelle affaire, Nicolas Fouquet en fera les frais. Et c’est cet absolutisme que les Lumières vont critiquer, dont tonton Charles, Montesquieu lui même. Notons que les Lumières n’étaient pas majoritairement pro-démocratie. Il faut se souvenir que la majorité du peuple était illettrée et sans éducation, et l’idée de lui confier la souveraineté était peu attirante pour les bourgeois et la petite noblesse dont étaient issus les philosophes. Ainsi, le modèle de bien des philosophes des lumières est le despotisme éclairé (par des philosophes), ou, pour Montesquieu, un retour de l’aristocratie aux côtés du roi, l’aristocratie incluant les noblesses d’épée, la plus ancienne, mais aussi celle de robe, à laquelle, tiens, quel hasard, appartenait Montesquieu. L’évolution de l’Angleterre, avec ces rois soumis au Parlement, était la référence (cela changera plus tard avec la Révolution américaine qui montrera que la bourgeoisie terrienne, lettrée et éduquée, est parfaitement apte à se prendre en main, et c’est ce modèle qui inspirera le début de la Révolution française).

Dans son Esprit des Lois, il distingue les trois pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire (Livre XI, chap 6) :

Il y a, dans chaque État, trois sortes de pouvoir : la puissance législative, la puissance exécutrice des choses qui dépendent du choix des gens et la puissance exécutrice de celles qui dépendent du droit civil. […] Lorsque, dans la même personne ou dans le même corps de magistrature, la puissance législative est réunie à la puissance exécutrice, il n’y a point de liberté ; […] il n’y a point encore de liberté, si la puissance de juger n’est pas séparée de la puissance législative et de l’exécutrice.

Et pose le principe que

“C’est une expérience éternelle que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser […] Pour qu’on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir” (Livre XI, chap. 4).

Et pour cela, il faut que ce ne soit pas la même personne qui exerce chacun de ces pouvoirs, car on ne peut se contrôler soi-même (puisqu’on est porté à abuser de son pouvoir, soyez à ce qu’on vous dit).

Voilà le sens de la séparation des pouvoirs : ils sont exercés par des entités séparées POUR POUVOIR SE CONTRÔLER RÉCIPROQUEMENT. L’expression “équilibre des pouvoirs” est d’ailleurs plus proche de la pensée de Montesquieu que le mot séparation, qui n’est qu’un moyen de parvenir à cet équilibre. Les américains ont parfaitement compris Montesquieu et leur Constitution est un modèle de ces checks and balances, le président Trump vient d’en faire l’expérience. La France s’est fourvoyée d’emblée et est poursuivie par cet atavisme : depuis la révolution, la séparation des pouvoirs implique que chacun fait ses affaires dans son coin sans regarder ce qui se passe chez l’autre. Ainsi, la loi des 16 et 24 août 1790, qui posera le principe en son article 13 :

Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler de quelque manière que ce soit les opérations du corps administratif ni citer devant eux les administrateurs en raison de leurs fonctions.

De là l’idée, encore vivace aujourd’hui, que le gouvernement et la légifération sont des choses trop sérieuses pour que les juges puissent en connaître, et devraient être des zones de non-droit, qui, contrairement à celles des périphéries, ne posent aucun problème républicain.

Mais à y réfléchir, c’est totalement incompatible avec un autre principe essentiel en démocratie : l’égalité devant la loi. Comment peut-on admettre qu’une catégorie de personnes, qui n’ont de cesse de présenter leurs fonctions comme un service du peuple et de la république, presque un sacrifice, les dispenserait de respecter la loi et les mettrait à l’abri de la loi pénale ? Même l’immunité présidentielle absolue de notre Constitution est critiquable ; quant au privilège de juridiction dont jouissent les ministres avec la Cour de Justice de la République, je crois que la récente affaire Lagarde a condamné cette anomalie. Que certaines immunités attachées aux fonctions existent, soit. Ainsi en est-il de l’immunité de parole dont jouit un parlementaire en séance (immunité non absolue, il encourt des sanctions disciplinaires prononcées par l’assemblée, mais ne peut être condamné pour injure ou diffamation par exemple). Les avocats jouissent de la même immunité à la barre d’ailleurs. Mais comment justifier une absence de contrôle de la dépense de l’argent de l’État ? Comment soutenir que les députés pourraient faire bénéficier leurs proches de l’argent qui leur est confié pour l’exercice de leur mandat, voire à leur propre profit, non parce que ça serait légal, mais parce qu’il serait interdit de leur reprocher de l’utiliser à d’autres fins sous peine de mettre fin à la démocratie ? Imaginons qu’un député irritable et mécontent de son assistant parlementaire l’abatte froidement dans son bureau. Invoquera-t-on la séparation des pouvoirs pour refuser qu’on le juge pour meurtre ? Absurde, n’est-ce pas ? C’est pourtant ce raisonnement que proposent les auteurs de cette tribune.

Aujourd’hui, cette séparation des pouvoirs s’exprime essentiellement par le jeu des incompatibilités : un ministre ne peut être député ou sénateur (même si la réforme de 2008 lui permet de récupérer son siège sans élection quand il démissionne) ; un magistrat élu député cesse provisoirement d’exercer ses fonctions (la magistrature s’est débarrassée de quelques boulets grâce à la politique). Les contrôles réciproques existent : l’exécutif peut dissoudre l’assemblée, l’assemblée peut renverser le gouvernement. Le fameux 49.3 s’inscrit dans ce système de contrôle et d’équilibre des pouvoirs, quoiqu’on en dise, puisque l’exécutif met le législatif face à ses responsabilités, en disant “c’est cette loi ou moi”. Soit le législatif renverse le gouvernement, soit il ne le fait pas, et dans ce cas, il est regardé comme ayant adopté la loi casus belli. Mais il ne peut refuser au gouvernement les moyens de son action tout en prétendant le soutenir (ce qui était le mode de fonctionnement habituel de la IVe république).

Et le judiciaire est là pour assurer l’égalité de tous face à la loi, à commencer par ceux qui la votent et qui sont d’autant plus inexcusables de ne pas la respecter.

Ainsi, l’enquête visant un député, fut-il candidat, loin de violer la séparation des pouvoirs, en est une excellente application, de conserve avec un autre principe essentiel qui fait que notre république mérite malgré tout ce titre : l’État de droit, dont le pouvoir judiciaire est le gardien.

La Cour de justice de la République (CJR) a rendu ce lundi son arrêt dans le volet ministériel de l’arbitrage Tapie. L’ancienne ministre de l’économie a été reconnue coupable du délit de l’article 432-16 du code pénal, à savoir avoir permis, par sa négligence la destruction, le détournement ou la soustraction d’un bien public, en l’espèce des fonds publics, contre les réquisitions du parquet, mais dispensée de peine, avec cet ajout que cette condamnation, comme le permet la loi, ne sera pas mentionnée casier judiciaire, pas même le bulletin n°1, le plus complet, réservé à la justice.

Mon ami Authueil a traité cette affaire du point de vue politique, dans un billet très critique et documenté. Judge Marie, qui n’est pas moins mon amie, a traité sur son blog l’aspect juridique. Il me serait bien difficile d’écrire des choses plus intelligentes qu’eux, et vous épargnerai de la paraphrase, puisque je rejoins en tout point leurs conclusions. La dispense de peine ne me paraissait pas juridiquement possible, non pas tant du fait que la victime n’a pas été indemnisée, mais parce que le trouble à l’ordre public n’a pas cessé. Quant à prononcer une déclaration de culpabilité contre les réquisitions du parquet, mais dispenser et de peine et de B1, c’est à dire ne donner strictement aucune portée à cette condamnation n’a aucune explication juridique.

Je vais donc me risquer à une hypothèse pour trouver un sens à cette décision d’une cour composée, rappelons-le, majoritairement de politiques : douze juges sur quinze sont des parlementaires, députés ou sénateurs, et les décisions se votent à la majorité ; autant dire que les trois magistrats sont réduits à la portion congrue quant au sens de la décision mais la France n’ayant jamais fait sienne la tradition de l’opinion dissidente, ils sont obligés d’être solidaires de la décision quoi qu’elle dise.

Tout au cours du procès, Christine Lagarde a opposé une défense qui laisse Authueil, fin connaisseur des arcanes de l’État, circonspect, pour le moins. Et les douze juges politiques ont dû être tout aussi réservés sur le fait que ce dossier ait pu échapper de son écran radar. Le plus probable est que ce dossier a dû être retiré de sa compétence par le n+1 et le n+2 de Christine Lagarde, c’est à dire le premier ministre et le président de la République d’alors, du fait du caractère sensible du dossier et du caractère intrusif dudit chef. Christine Lagarde a probablement reçu l’ordre de ne pas intenter ce recours. Mais le dire revenait à se fâcher avec l’ancien et le prochain président de la République, ce qui ne se fait pas quand on veut faire carrière. Elle a d’ailleurs expressément assuré que ce n’était pas le cas, et que François Fillon et Nicolas Sarkozy ont donc appris sa décision de ne pas faire de recours en lisant la presse, sans doute.

Cette condamnation sans condamnation, alors que le parquet a requis la relaxe, peut s’interpréter comme une façon de dire “nous ne sommes pas dupes de votre histoire, mais nous comprenons que vous n’aviez pas votre mot à dire”. Ça n’a rien de juridique, et de fait le juriste perdra son latin avant de trouver un sens juridique à cette décision, mais politiquement, ça a du sens. Ça n’en fait certainement pas une bonne décision, et devrait être, espérons-le, l’arrêt de mort de cette juridiction d’exception dont il n’est jamais rien sorti de bon.

La justice est rendue publiquement. C’est un des piliers de la démocratie, qui permet à tout citoyen, au nom de qui la justice est rendue, d’aller voir par lui-même comment elle est rendue. Et c’est le devoir et l’honneur de la presse que d’aller assister à ces procès, et d’en rendre compte pour le plus grand nombre qui n’ont pu assister audit procès.

Mais en pratique, il faut bien le reconnaître, les bancs du publics sont le plus souvent clairsemés, et vides en fin d’audience, car seules les parties aux affaires jugées du jour sont présentes. Parfois, un correspondant de la presse quotidienne régionale est présent pour faire un entrefilet sur l’affaire sortant du lot que le hasard de l’audiencement aura programmé ce jour. La présence d’un chroniqueur judiciaire est rare, et il faut saluer l’initiative du site Épris de justice, consacré à ce genre journalistique, et qui ne couvre que des dossiers d’anonymes, même si certains sont plus connus que d’autres…

En revanche, pour certaines affaires, c’est tout le ban et l’arrière-ban qui vient. Tous les journaux locaux, mais aussi la presse nationale.

La question du critère de choix de ces affaires qu’il faut couvrir contre celles qui n’ont que peu d’intérêt relève de la souveraineté des rédactions. Mais ces critères se devinent facilement. Les procès qui attirent en nombre la presse sont les procès où les parties sont des célébrités, titre qui est distribué de plus en plus aisément de nos jours (Affaire Nabilla, par exemple) ; les procès dont les faits constitutifs ont fait les titres de la presse à l’époque, ce qui se rapproche, sans se confondre pour autant, avec le critère précédent (procès des Femen, qui donne en outre un prétexte déontologiquement correct au rédac’chef de diffuser des images de nichons à des heures de grande écoute, ça ne fait pas de mal à l’audimat)  ; mais aussi des critères plus nobles comme les affaires à portée historique (Procès Papon ou Barbie), et enfin les affaires à mystère, où on ne sait pas ce qui s’est passé, où la cour devra trancher face à l’incertitude, et où des coups de théâtre peuvent survenir. C’est là le cœur de la chronique judiciaire : narrer ces histoires banales qui ont basculé dans l’inouï, à cause des circonstances extraordinaires ou des personnalités en cause. La chronique judiciaire partage avec le roman que l’intrigue, les personnages et le mystère font vendre.

Ainsi, ces derniers jours, le procès Fiona a retenu toute l’attention de la presse car elle remplit tous les critères de la dernière catégorie en piochant aussi dans la seconde. Dans un degré de gravité moindre, deux affaires mettant en cause des policiers ont récemment bénéficié aussi d’une large couverture, même si elles demeurent sans comparaison avec la première : celle dite du lycée Bergson, où un policier a été condamné pour avoir frappé violemment un lycéen mineur, et du Flashball, où un policier est poursuivi pour avoir fait usage de cette arme sans raison valable.

Un autre procès s’est ouvert cette semaine, qui attire l’attention de la police mais pas tellement de la presse. Le procès de Malamine Traoré pour le meurtre de deux policiers sur le périphérique parisien le 21 février 2013, Boris Voelckel, 32 ans et Cyril Genest, 40 ans, et pour avoir grièvement blessé le lieutenant Frederic Kremer, qui en a gardé des séquelles.

Sur Twitter, plusieurs policiers et gendarmes ont exprimé leur amertume et leur incompréhension face à cette faible couverture d’une affaire qui eux, les bouleverse. Surtout par contraste avec la couverture dont ont bénéficié les procès “Bergson” et “Flashball”. Et d’y percevoir un signe de deux poids deux mesures à leur détriment, et de leur statut de mal-aimé.

Vous l’avez compris, je ne partage pas cette analyse sur les causes de cette différence. À mon humble avis, le fait que les circonstances sont simples et connues et qu’il n’y a pas de mystère, l’auteur des faits ayant été identifié, a joué un plus grand rôle dans cette désaffection que le métier des victimes. L’audience sera surtout un lieu d’émotion des victimes et de leurs proches relatant cette terrible nuit. Et cette souffrance, terrible dans son intensité et par sa fausse banalité (car de tels faits ne doivent jamais devenirs banals) mérite pourtant d’être entendue par le plus grand nombre, non par voyeurisme (la télévision s’occupe désormais de rassasier cette pulsion), mais par empathie, et pour comprendre la réalité de cette angoisse qui étreint tout policier quand il quitte son domicile pour gagner son travail, cette incertitude sur le fait d’être là ce soir pour embrasser ses enfants.

Et il faut savoir gré à Chris_PJ d’avoir pris sur ses temps de repos pour aller à cette audience et, avec sa sensibilité de flic (car oui, les flics sont sensibles, il faut entendre leurs sanglots quand je fais annuler leurs procédures), avec sa subjectivité assumée et c’est bien, de nous raconter ce qu’il entend et ce que ça provoque chez lui, et sans doute chez tous les hommes et femmes en bleu qui liront ces lignes. C’est à lire sur son blog invité, sur le site de France Info.

Aujourd’hui, je cède la plume à Gray Fox, juge d’instruction, qui a assisté, pour des motifs personnels, au procès de Berkane Makhlouf et Cécile Bourgeon, affaire qui, comme cela arrive parfois, a pris le nom non des accusés mais de la victime, Fiona, fille de la seconde. Je précise que Gray Fox n’a jamais eu à connaître de cette affaire à titre professionnel.
Eolas

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J’ai décidé voilà plusieurs semaines de prendre dix jours de congés afin de suivre le procès de Berkane Makhlouf et de Cécile Bourgeon. L’opinion publique parle en effet d’affaire « Fiona » mais juridiquement, il s’agit de juger la mère et le beau-père, mis tous deux en examen dans le cours de l’instruction pour coups mortels sur mineur de 15 ans par personne ayant autorité / ascendant, et en réunion, outre divers délits connexes.

Pourquoi un juge d’instruction prendrait-il des congés afin d’aller aux assises du Puy-de-Dôme ? Je me suis interrogée. Etait-ce une forme de voyeurisme ? J’ai sondé, moi aussi, ma conscience. Et me suis dit que c’était tout d’abord parce que ma famille et mes amis vivent dans la région. Parce que je suis amie avec des avocats qui se trouvent être dans le dossier, que je pourrais donc voir durant les suspensions. Parce que c’est un dossier que j’ai pu côtoyer à titre professionnel. Et aussi parce qu’en tant que juge d’instruction, je suis toujours intéressée par le traitement oral qui est fait d’un dossier pensé à l’écrit durant la phase préalable à la mise en accusation. Et qu’il est parfois malaisé d’aller voir les audiences de ses propres dossiers. Finalement, les accusés ne m’intéressaient qu’à titre infiniment subsidiaire.

C’est là que j’ai compris que je ne faisais pas partie de la majorité. De ceux qui parlaient d’eux comme des « monstres ». De ceux qui chaque jour postent sur la page Facebook de Cécile Bourgeon, hélas pour elle encore publique, d’odieux messages d’insultes et des menaces de mort et d’autres crimes qui pourraient faire l’objet de poursuites.

Riom est une ville de 18000 habitants, où l’on vit très bien. Pas de problèmes socio-économiques majeurs. Une proximité avec Clermont-Ferrand au sud et Vichy au nord. Quelques procès intéressants à la Cour d’appel ou aux assises, le tribunal de grande instance ayant été fermé suite à la réforme Dati, mais rien qui en général ne déplace d’autres personnes que les proches des parties et les habitués du prétoire. Là, où que j’aille durant mes 10 jours dans cette ville, j’entendais les bruissements de haine. Même chez mes proches. Même ma grand-mère, qui « la » pensait coupable. Pourquoi, Mamy ? « parce que c’est la mère. Et une mère ne tue pas son enfant ». Je me suis retenue, j’aime ma grand-mère. Retenue d’expliquer ce que dit le droit. De la nécessité d’établir les preuves des coups, et de leur lien direct et certain avec le décès.

J’ai l’habitude de voir les gens vêtus de jaune et bleu les jours de matchs de l’ASM, fierté locale. Je n’avais pas anticipé le fait qu’une même ferveur collective pouvait s’être instaurée afin d’assister au châtiment judiciaire de ceux qu’ils voudraient voir guillotinés.

Aux assises, on voit souvent des étudiants en droit. Des retraités qui ont une passion pour les faits-divers et avec qui l’on peut discuter. Je sais que dans le TGI où j’exerce, ces derniers ont sympathisé avec les avocats et commentent leurs plaidoiries. Il m’arrive moi-même de m’adresser à eux pour savoir où en est l’audience. On y croise aussi des journalistes. Des avocats venant soutenir leurs confrères dans ce difficile exercice qu’est l’adresse aux jurés, que l’on soit côté partie civile ou côté accusé. Et quelques curieux, plus ou moins nombreux selon les particularités des dossiers.

Pour le procès de Cécile Bourgeon et Berkane Makhlouf, une foule se pressait. Grâce à certains journalistes qui ont live-tweeté l’audience, j’ai pu apprendre que les premiers étaient présents dès 06h du matin, et 04h30 le dernier jour. Que l’on proposait de payer afin de pouvoir rentrer. En sortant prendre l’air un jour à 17h30, j’ai vu une queue d’une quarantaine de personnes souhaitant rentrer. Dans la salle, je voyais un grand nombre de gens se lever et se coller aux vitres afin de pouvoir assister à l’arrivée des accusés, durant les quelques secondes où les fonctionnaires de l’administration pénitentiaire les escortaient du véhicule jusqu’aux geôles de la Cour. Malaise : on aurait dit la visite d’un zoo.

Durant l’audience, je n’ai rien entendu de spécial. Je ne me suis pas rendue compte là encore que j’étais dans une sorte de bulle, entre les chroniqueurs judiciaires fins connaisseurs de la procédure, bien plus habitués d’ailleurs que moi aux Assises, un doctorant et les avocats qui venaient régulièrement discuter. Et qui me faisaient bien remarquer que ma lecture du procès tel qu’il se construisait jour après jour était fortement déformée par le prisme professionnel.

Par contre sur les réseaux sociaux, je constatais que l’ambiance était électrique. Que certains de ceux qui avaient participé aux marches blanches, qui avaient mis une bougie à la fenêtre pour penser au « petit ange parti trop tôt », avaient déjà jugé. J’ai vu une pétition pour que les accusés soient condamnés à la réclusion criminelle à perpétuité, peine qui n’était même pas encourue dans le cadre du crime de coups mortels aggravés.

Parce que certains ont déduit du mensonge du couple quant à « la disparition » de Fiona au parc Montjuzet en mai 2013, - pour lequel ils ont tous deux été condamnés du chef de dénonciation calomnieuse -, qu’ils mentaient sur tout. Et qu’ils ne pouvaient pas avoir oublié ou ne plus se rappeler où était le corps. Et qu’ils ne pouvaient pas ne pas avoir tué. Quand bien même les experts psychologues et psychiatres sont venus exposer, et notamment brillamment comme l’a fait le docteur Blachère, la possibilité d’une sidération empêchant un souvenir précis sur le lieu des faits. Qu’importe les ressorts des explications qu’ils ont données, il en est ressorti d’une manière unanime qu’il était possible qu’il y ait impossibilité de se souvenir de l’endroit où ils avaient mis en terre le corps de l’enfant. Mais non. La « France de Fiona », comme l’a appelée Pascale Robert-Diard dans un article paru dans Le Monde du 27 novembre 2016 (€), ne pouvait l’entendre.

Quelquefois la salle a réagi. Lorsque l’accusée a indiqué vouloir d’autres enfants. Ou lorsqu’elle a voulu exercer son droit au silence. Rien de criminel, mais ça ne plaisait pas avec l’image que certains s’en étaient faite. Ou bien lorsqu’elle indiquait ne pas pouvoir pleurer sur commande, quand une avocate d’une association partie civile lui reprochait d’avoir pleuré à l’évocation de membres de sa famille mais pas en parlant de sa fille.

Comme s’il fallait montrer un comportement en particulier. Oublier que les accusés sont soumis à une camisole chimique depuis leur incarcération. Qu’ils se présentent derrière un box, entourés de plusieurs membres de l’administration pénitentiaire. Qu’ils sont soumis aux questions, voire à la question, de la Cour, de l’avocat général et de nombreux avocats. Que dès lors, il n’y a aucun comportement « normal » à rechercher. Comme si déjà il existait un comportement « normal ». Un peu à l’instar de ceux à qui l’on reproche de pas avoir, ou pas avoir assez, pleuré à un enterrement. Signe selon l’opinion publique qu’ils ne sont pas réellement tristes.

J’ai senti qu’il allait se passer quelque chose en voyant une demi-douzaine de fonctionnaires de police supplémentaires se poster dans la salle au moment où nous avons été prévenus du délibéré. Le président leur a indiqué d’expulser quiconque manifesterait un mouvement d’humeur pendant ou après la lecture du verdict. A l’annonce de l’acquittement de Cécile Bourgeon du chef de coups mortels aggravés, quelques voix se sont levées, mais personne n’a été bouté hors du prétoire : les mécontents ont quitté la salle.

J’entendais de là où j’étais des bruits dehors, mais je n’y prêtais pas davantage attention que cela, occupée à comprendre le verdict avec les collègues et avocats présents. À l’issue de l’audience sur intérêts civils, les condamnés ont été conduits au véhicule de l’ARPEJ (Autorité de régulation et de programmation des extractions judiciaires, service de l’administration pénitentiaire en charge des escortes de détenus entre les établissements et les palais de justice - NdEolas).

Et là, la foule s’est déchaînée. Les gens se sont mis à hurler leur haine à l’égard de Cécile Bourgeon. Insultes, menaces de mort, menaces de viol. Les images captées par les journalistes et des badauds ont été mises en ligne : on y voit une quarantaine de personnes, parfois montées en hauteur sur des éléments urbains, vociférant à l’encontre de l’acquittée, par ailleurs condamnée pour les délits connexes pour lesquels elle était en outre renvoyée. Une scène glaçante et effrayante.

Rapidement, les réseaux sociaux ont été submergés de commentaires de la haine la plus abjecte à l’encontre de Cécile Bourgeon, et des magistrats et jurés populaires qui l’avaient acquittée. Un « Je suis Fiona » est devenu image de profil. J’ai dû expliquer, en pleine nuit, le droit. Sans avoir la motivation de la Cour sur l’acquittement, mais avec ce que j’avais entendu, m’étant mise dans la peau d’un assesseur. La notion de charges, celle du doute. J’ai tenté d’expliquer que non, on ne « prenait pas 5 ans en tuant son enfant » : on ne prenait « que » 5 ans justement parce qu’on n’avait pas tué son enfant, mais été déclarée coupable de délits et condamnée à de l’emprisonnement en conséquence.

On parle parfois de vérité « judiciaire ». Personne n’était là lors des faits. Vérité judiciaire ou vérité tout court, cela importe peu : en l’absence d’appel, Cécile Bourgeon est acquittée. N’a pas tué sa fille. Quand bien même il y aurait appel, elle redeviendrait présumée innocente. J’essaye d’expliquer qu’il faut essayer de voir les choses à l’envers. Qu’il s’agit d’une femme qui a, comme le père de Fiona, perdu sa fille, décédée des coups de son compagnon de l’époque, reconnu coupable de tous les chefs (à l’exception de la circonstance aggravante de réunion, devenue sans objet). Qu’en outre, elle est devenue la femme la plus détestée de France. Qu’on la traquera très certainement à sa sortie de prison.

J’essaye de comprendre cela. Je suis bien consciente que des gens ont perdu du temps pour participer aux recherches de Fiona suite à sa prétendue disparition à Montjuzet. Qu’ils se sont sentis floués lorsque le couple a reconnu cette mise en scène. Mais après ? Est-ce eux qui ont souffert la mort d’un enfant ? Doivent-ils vivre avec cette blessure à l’instar du père de la fillette ? L’ont-ils découverte décédée, comme Cécile Bourgeon ? En quoi le fait d’avoir été trompés leur donne-t-il le droit de savoir mieux qu’une cour d’assises ce qui s’est passé ? Je reste subjuguée par cette appropriation de l’affaire par la France entière. Par les « marches blanches » auxquelles se greffent, sous le coup de l’émotion, un peu tout le monde, et même ceux qui ne sont eux-mêmes pas irréprochables (voir ainsi l’excellent Laëtitia ou la Fin des Hommes de Ivan Jablonka, prix littéraire du Monde et prix Médicis 2016)

Je pense aux jurés. Que les magistrats soient critiqués suite à une décision, c’est habituel. C’est loin d’être plaisant de se voir, parfois dans la presse, attaqué pour un prétendu « laxisme », mais, malheureusement, on sait que ça fait partie du métier. Mais les jurés. Qui ont vécu 15 jours durant l’horreur des faits, et qui ont été forcés par la loi de se prononcer sur une affaire juridiquement compliquée, et dans laquelle l’émotion menaçait de l’emporter sur la raison, alors même que l’article 353 du Code de procédure pénale ne mentionne que cette dernière. J’espère qu’on ne leur demandera pas de se justifier. Leur serment les protège, mais quand même. Qu’ils n’auront pas à subir des commentaires désobligeants de la part de leurs proches ou de leurs collègues, voire de ceux qui ont insulté l’acquittée et qui les reconnaîtraient en ville.

Je pense également aux journalistes. Durant l’audience, je me suis essayée au live-tweet, parce que certains me l’avaient demandé. Et j’ai réellement trouvé cela intéressant, y voyant des liens avec l’activité de retranscription des cabinets d’instruction, mais très complexe. Cependant, n’étant « suivie » que par un nombre restreint de personnes, je n’ai pas eu à subir les réflexions et commentaires désobligeants que recevaient les chroniqueurs judiciaires. Je voyais quelques grands noms de l’exercice, des médias nationaux, dont Corinne Audouin (France Inter), Salomé Legrand (Europe 1), Delphine Gotcheaux (France Info), Vincent Vantighem (20Minutes), ou locaux comme Olivier Vidal (France Bleu pays d’Auvergne) et les journalistes de La Montagne répondre parfois en pleine nuit à ceux qui jugeaient sans avoir assisté aux débats, ou qui s’insurgeaient contre le verdict. Je salue la manière dont ils ont pu tenter d’expliquer les raisons qui ont pu conduire la Cour à un acquittement.

Aussi usant finalement que cela puisse être, j’aimerais pouvoir expliquer toujours davantage les décisions. Pourquoi ce qui peut paraître simple d’un point de vue complètement extérieur peut être extrêmement plus complexe à l’audience. Alors, oui, on motive nos décisions pour le justiciable concerné, les avocats et la Cour d’appel. Mais rien pour le public qui verra cela possiblement sur un réseau social et qui, sans connaître aucunement l’affaire, ne pourra qu’être tenté par les raccourcis et par les références à d’autres dossiers, qu’ils pensent similaires, dans lesquels l’issue a été tout autre. J’aimerais pouvoir dire que le droit ce n’est pas de la morale, mais je crois que dans ce dossier-là, c’est peine perdue. L’émotion créée par la disparition de la fillette a érigé certains de ceux qui se sont mobilisés en véritables censeurs estimant qu’il doit exister une justice qui ne s’embarrasse pas de détails comme les charges suffisantes et le doute raisonnable.

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Pour les personnes qui ne sont pas abonnées au Monde, un lien vers une émission de France Culture du samedi 26 novembre 2016, où Pascale Robert-Diard et Corinne Audouin échangent sur leur ressenti vis-à-vis de ce procès hors normes.