Alors que mon ordre, et celui de beaucoup de mes confrères (plus de 40, dont tous les plus gros, semble-t-il) entame un mouvement de colère sur le sujet, récurent, de l’aide juridictionnelle, et au milieu du concert continu de plaintes sur la lourdeur des charges qui pèse sur nous (et ce n’est pas de la radinerie de nantis, cette angoisse permanente de savoir comment on va payer le prochain appel de cotisation d’un organisme est une vraie plaie), une question peut venir à l’esprit du public : qu’est-ce qui nous prend ? Pourquoi continuons-nous à faire ce métier qui nous fait tant de mal et nous apporte si peu de reconnaissance, hormis de nos mamans si fières de nous ?

Étant en ce moment dans un état d’esprit propice à ce genre d’interrogations, je me la suis posée comme jamais je ne me l’étais posée depuis ma prestation de serment. Tout cela en vaut-il vraiment la peine ? Pourquoi, après tant d’années de barre, continuer à plaider pour les pauvres, les réprouvés, les “sans” : sans domicile, sans papiers, sans avenir, sans argent, sans dent. Tous ne nous disent même pas merci (la plupart si, tout de même, mais certains quittent l’audience en nous tournant le dos sans même un regard ni un mot), sans avoir conscience de la masse de travail abattue pour eux, sans réaliser la décision parfois miraculeuse qu’on a obtenue pour eux. Pourquoi diable s’entêter à défendre ces clients dont il nous faut d’entrée de jeu gagner la confiance, eux qui nous voient comme des moins que rien parce que commis d’office, donc là parce qu’obligés de les défendre ?

Cette question, je l’ai tournée et retournée dans ma tête, jusqu’à ce que la réponse me saute au visage, en pleine audience.

On le fait à cause du moment où on se lève.

Ce moment où celui ou celle que nous défendons est à terre, s’est fait bousculer par la partie adverse (ou au pénal par le président), dans le cadre du débat, rude mais légitime, qui a lieu dans un prétoire. Il a perdu ses moyens car il n’a pas l’habitude de cette tension et est personnellement touché par le conflit qui vient ici pour connaitre son dénouement. Que ce soit le salarié licencié, bousculé par le conseil de l’employeur qui l’a renvoyé, le parent anéanti par une séparation qui s’entend qualifier de danger pour ses enfants pour justifier une demande de changement de résidence, l’étranger qui est parti pour le pays de cocagne pour échanger pour ses enfants la présence d’un père contre une chance pour eux d’avoir un avenir. La femme qui fuit un frère qui veut la tuer pour restaurer l’honneur de la famille et à qui la France refuse sa protection. La mère qui s’endette au-delà du raisonnable pour acheter des vêtements corrects à ses enfants dont le père refuse de payer la pension pour lui faire payer son départ. Le père qui n’a pas vu ses enfants depuis plus d’un an. Pour la femme à la carte orange. Pour Eduardo et ses parents. Pour les Martine et les Yuliana. Pour les papys. Pour La Petite Fille En Rétention. Pour les migrants. Et pour les prévenus aussi, ces voleurs de sac à main, de téléphone, de vélo, ces vendeurs de shit, ces conducteurs qui ont trop bu ou pas assez de permis pour conduire. Et même, et surtout, pour tous ceux qui n’ont rien pour eux et que vous haïssez, que tout le monde hait si aisément sans les connaître, les frotteurs du métro, les collectionneurs d’image pédopornographiques, les conjoints violents.

Ils s’en sont pris plein la figure, et certains ne l’ont même pas réalisé. Eux n’ont pas fait des études supérieures, n’ont pu passer des heures à disséquer les textes, les phrases, les mots, pour apprendre à maitriser le langage, ce lien qui unit les sensations aux mots, et qui permet de faire passer des pensées par la parole, plutôt que les évacuer par la violence, la déviation ou la névrose. Chaque phrase qui sortait de leur bouche était maladroite, comment pourrait-il en être autrement, et une personne en robe en a profité, s’en est amusé, et leur a renvoyé leurs propres mots dans la figure afin d’ajouter une ultime couche à l’humiliation et leur faire croire qu’ils s’accablaient eux-même en voulant se défendre.

Et vient le moment où on se lève.

Le tumulte s’est apaisé. Par la force des choses. Personne d’autre n’a plus le droit de parler que nous. Enfin, dans le silence, s’élève une voix, qui n’a que quelques minutes pour rendre leur dignité à ceux qui n’ont plus rien, pour renvoyer à leur inhumanité ceux dont les mots ont rabaissé l’homme plutôt qu’élever le tribunal, pour réfuter les arguments qui accablent, contester les preuves qui en disent tellement moins quand on les analyse. Cette voix, c’est la nôtre, et on ne l’entend même pas, concentré sur le cheminement du raisonnement. Et voir le doute, l’intérêt, et parfois, oui, le regret s’installer dans le regard du magistrat devant qui on plaide, pour qui on plaide, car c’est à lui qu’on s’adresse, que l’on souhaite éclairer dans sa tâche après un débat qui a parfois tant fait pour lui troubler la vision, dans une société qui fait tant pour lui donner peur de sa liberté de juger en conscience. Le voir prendre des notes quand on propose une alternative à la catastrophe. Sentir qu’on réussit à faire vaciller l’audience, chanceler les convictions, faire germer des questions nouvelles au milieu des réponses toutes trouvées. Et se rasseoir en voyant du coin de l’œil que celui pour qui on a parlé est un peu moins courbé.

La violence de ces moments est difficile à décrire quand on ne les a pas vécus. Les colères à la barre sont rarement simulées. Mais la sérénité qui nous étreint si on sort du prétoire en ayant la conviction qu’on a fait notre possible, qu’on a contré les vents mauvais et que le juge ira délibérer en se disant que décidément, ce dossier est plus compliqué qu’il n’y paraissait, est encore plus difficile à décrire. Une drogue, mais la drogue la plus légale qui soit.

Et le niveau misérable de l’aide juridictionnelle, qui remet en cause la viabilité d’assurer cette défense, menace notre approvisionnement.

Alors, amis de Bercy qui négociez le dossier de l’aide juridictionnelle, puisqu’il a été retiré à la Chancellerie, prenez garde. C’est une armée de junkies qui se dresse face à vous dans toute la France. Et le manque va s’aggraver de jour en jour.

Peuple de Berryer !

Le 13 octobre, à 21 heures, à l’auditorium de la Maison du Barreau, 2/4 rue de Harlay, 75001 Paris (juste derrière le Palais de Justice),

la Conférence recevra Cécile Duflot : députée de Paris, ancienne ministre, écrivain et même …. urbaniste !

Les candidats traiteront les sujets suivants :

- Les Verts sont-ils comme les pastèques : verts à l’extérieur et rouges à l’intérieur ?

- Doit-on séparer l’écume du flot ?

Le portrait approximatif de l’invité sera dressé par notre poète David Apelbaum, 3ème Secrétaire.

L’entrée est libre sans réservation possible.

Pour avoir une place assise, il est recommandé d’arriver avant 20h00.

Les candidats (et non les spectateurs) sont invités à s’inscrire auprès de Louis-Romain Riché, 4ème Secrétaire, par simple courriel : louisromain.riche at gmail.com

À deux reprises, des élus de la République ont cru devoir, cet été, abuser de la justice administrative pour s’offrir des victoires médiatiques d’autant plus triomphales qu’elles étaient inexistantes. La ruse est grossière pour un juriste, vous allez voir. Et comme par hasard, car ce n’est naturellement pas un hasard, c’est en s’attaquant, ou feignant plus exactement de s’attaquer à nos concitoyens musulmans que ces élus s’offrent à bon compte ces triomphes sans victoire.

À tout seigneur tout honneur, le premier de ces généraux d’opérette à s’offrir des lauriers dans l’espoir d’acquérir la gloire qui va avec est le maire de Châlon-Sur-Saône, Gilles Platret (du décidément bien mal-nommé parti Les Républicains) avec son arrêté supprimant les menus différenciés sans porc. Du moins dit-il.

Il est de pratique courante dans les cantines scolaires de prévoir, les jours où du porc est au menu, une viande alternative, généralement du poulet, pour les élèves venant de familles où ledit animal est présenté, pour des raisons traditionnelles, comme impropre à la consommation.

Une précision ici : le fait que cette tradition s’appuie sur des interdits religieux est en réalité sans la moindre pertinence. Par pitié, laissez cette pauvre laïcité en dehors de cette triste affaire, cette noble dame mérite bien mieux. La laïcité est un principe de liberté (de conscience) et de tolérance, elle n’a jamais, me lisez-vous bien, jamais interdit de donner à manger à un enfant. C’est exactement la même chose que si, dans un pays d’Asie où on considère que le chien est un mets tout à fait exquis (et de fait parfaitement comestible), on veillait à proposer autre chose dans les cantines pour les enfants, par exemple français, qui, chose curieuse, se refusent catégoriquement à en manger. Sans aller aussi loin, beaucoup d’entre vous refuseraient probablement de manger de la viande de cheval, de taureau de corrida, ou peut-être de la viande tout court, pour des raisons philosophiques. En fait, ce choix pose ici un problème à certains de mes concitoyens (le mot citoyen étant ici une simple ornementation) parce qu’il s’agit de l’islam.

Le maire de Châlon-Sur-Saône a fait savoir à cor et à cris et à communiqués de presse que cette pratique, frappée du signe de Caïn que l’on nomme communautarisme, était désormais ter-mi-née. Fini, dit-il, en prenant la pose du héros, ces menus différenciés, un avec porc, un sans porc. On n’aurait désormais plus que des menus républicains : le même pour tous. Envoyez la Marseillaise.

Le piège était en place, et des associations tombèrent dedans en engageant un peu trop précipitamment un recours en excès de pouvoir contre cette décision. Et ici, une pause s’impose, il est temps de faire du droit. Ne vous plaignez pas, vous êtes venu ici pour ça.

Comme j’ai déjà eu le plaisir de vous expliquer, la France connaît une spécificité dans son organisation juridictionnelle (c’est-à-dire de ses tribunaux) : il coexiste chez nous deux ordres de juridiction hermétiquement séparés : l’ordre judiciaire (les juges en robe qui vous envoient en prison si vous n’avez pas eu la précaution élémentaire de faire appel à moi) et l’ordre administratif (des juges sans robe qui valideront ce que l’administration aura décidé de vous faire subir si vous n’avez pas eu la précaution élémentaire de faire appel à moi).

L’ordre administratif est seul compétent (au sens juridique de « légalement apte ») pour juger l’action de l’État, au sens le plus large que vous puissiez donner à cette expression : l’État au sens de la République Française (ce qui inclut l’Administration), mais aussi les Régions, les Communes, et les Établissements Publics exerçant des missions de service public (comme un hôpital public par exemple). Ces procès peuvent prendre essentiellement deux formes : le contentieux de l’excès de pouvoir, et le plein contentieux.

Le contentieux de l’excès de pouvoir est de loin le plus fréquent, il consiste à demander au juge administratif d’annuler telle décision de l’Administration car elle serait illégale (et seulement parce qu’elle serait illégale : le fait qu’elle ne vous convienne pas n’est pas un motif suffisant pour demander qu’elle soit annulée). Le plein contentieux est un procès classique, où le juge a les pouvoirs les plus étendus (d’où son nom, il n’est pas limité à l’alternative j’annule / je n’annule pas) et où on demande que l’Administration soit condamnée à faire quelque chose que le juge détermine, bien souvent à payer une somme d’argent au titre d’une indemnisation. Tout le contentieux de la responsabilité de l’État en matière de santé publique (comme la contamination transfusionnelle ou les erreurs médicales) sont du plein contentieux. Le contentieux électoral est un autre exemple de plein contentieux.

Ajoutons un autre type de contentieux spécifique traité par les juridictions administratives : les référés, qui sont des procédures spéciales permettant d’obtenir rapidement une décision provisoire et urgente. Je vais m’attarder sur le référé car il joue dans notre triste farce un rôle.

Le gros défaut des juridictions administratives est leur lenteur (leur indépendance n’est plus mise en cause depuis longtemps, elles l’ont prouvé par les actes). Leur charge de travail est telle que le jugement met parfois des années à tomber, en tout cas un délai de un à deux ans est tout à fait ordinaire. C’est long, surtout que l’Administration jouit de ce qu’on appelle le privilège du préalable : ses décisions sont exécutoires même si un recours est exercé contre elles. En 2000, la loi a donc instauré les référés administratifs, dont un va retenir notre attention : le référé suspension.

Il consiste, quand on introduit un recours en excès de pouvoir, c’est-à-dire qu’on demande l’annulation d’un acte administratif qu’on estime illégal, à demander au juge administratif d’en suspendre les effets jusqu’à ce que le recours soit examiné. Ce recours a été une petite révolution car il est traité d’une manière exactement opposée au fonctionnement habituel d’une juridiction administrative : il est traité par un juge unique (la collégialité est la règle), par une procédure orale et non écrite comme l’est la procédure administrative (on plaide en référé !), et il est traité rapidement. Pour obtenir cette suspension, il faut, outre avoir introduit un recours en annulation bien sûr, démontrer qu’il y a urgence à suspendre les effets de cet acte (un dommage grave ou irréparable en résulterait par exemple) et qu’il y a un doute sérieux pesant sur la légalité de l’acte. Même si le juge des référés ne juge pas la légalité de l’acte, en pratique, si on obtient la suspension, l’acte a peu de chances de survivre au jugement au fond. À l’inverse, si la suspension est rejetée pour une absence de doute sérieux, ça sent le roussi pour la suite.

Revenons-en à nos moutons cochons. Ces associations ont vu rouge et ont saisi le tribunal administratif d’un recours en excès de pouvoir doublé d’un référé suspension. Et en effet, une décision décidant que tous les enfants mangeront du porc ou feront la diète, forçant des enfants juifs, musulmans ou hindous à jeûner, serait d’une légalité plus que douteuse, s’agissant d’une discrimination à peine déguisée, qui est carrément illégale puisque c’est un délit. Et pourtant, le tribunal administratif a rejeté ce référé suspension, sous les cris de triomphe du maire et le regard affligé des juristes.

Car ce que cet édile a « oublié » de préciser, c’est que sa décision n’a JAMAIS dit qu’il n’y aurait plus de menus sans porc les jours où du porc serait au menu. Il a en fait décidé qu’il n’y aurait plus de porc au menu. Il n’a ainsi pas supprimé les menus sans porc, il a supprimé les menus AVEC porc. Ce qui du coup exclut toute urgence à statuer, puisque dans l’intervalle, les enfants juifs, musulmans et hindous pourront manger de la viande tous les jours à la cantine, sauf les jours où il y aura du poisson au menu, bien entendu. (voir en fin de billet pour plus de détails)

Ce qui est amusant, car il est urgent de s’amuser de ces simagrées, sinon la seule alternative est le désespoir, c’est que ce ce premier magistrat affirme à qui veut l’entendre refuser le communautarisme et fustige ces musulmans qui ont l’idée saugrenue de ne pas vivre comme n’importe quel chrétien, alors que dans les faits, il cède à ce qui aurait pu être une revendication du plus obtus des communautaristes : l’exclusion du porc du menu. Les éleveurs porçins apprécieront, et ses administrés admireront ce général qui se vante d’avoir obtenu sans coup férir la levée d’un siège grâce à une habile capitulation.

Et c’est la même musique de pipeau que tente de nous jouer Julien Sanchez, maire Front national de la ville de Beaucaire, dans le Gard, ville que seul le Rhône sépare de Tarascon et qui, jusqu’en mars 2014, n’avait pas son Tartarin. Les 16 et 17 juin dernier, le maire, invoquant des nuisances sonores et des troubles à l’ordre public, a pris un arrêté interdisant l’ouverture des commerces dans deux rues, entre 23 heures et 5 heure du matin. Et en effet, le maire exerce des pouvoirs dit de police (rien à voir avec la police « Taser et menottes », c’est ici de la police administrative, c’est à dire de la réglementation visant à assurer l’ordre public) et peut prendre des mesures d’interdiction pour le respect de l’ordre public. Or les commerces de ces rues ouverts de nuit étaient des commerces d’alimentation tenus par des musulmans, et le Ramadan commençait le 18 juin. S’estimant visés par des mesures discriminatoires déguisés, ce qui rendrait ces arrêtés illégaux, six de ces commerçant ont attaqué ces arrêtés et ont engagé un référé suspension et ont cité le maire devant le tribunal correctionnel, juridiction de l’ordre judiciaire, qui a le monopole du jugement des délits.

Le référé a été examiné le 25 août mais l’audience a tourné court car le maire a abrogé ses arrêtés quelques jours avant l’audience, avant d’en prendre des nouveaux parfaitement identiques, mais nouveaux. Le juge, saisi d’un recours contre les seuls arrêtés des 16 et 17 juin, n’a pu que constater qu’il n’y avait plus rien à suspendre, ces arrêtés ayant perdu tout effet, et qu’il n’y avait pas lieu pour lui de statuer sur le référé liberté. Ce qu’on appelle un non lieu à statuer. Les commerçant ont néanmoins maintenu leur demande accessoire, non pas comme on a pu lire de dommages-intérêts (Mes lecteurs, plus malins que les journalistes ayant repris ces propos, ont compris qu’on est dans le domaine de l’excès de pouvoir et non dans le plein contentieux) mais de frais de procédure au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative. Cette demande a été rejetée, ce qui est très fréquemment le cas lorsqu’un non lieu à statuer est rendu, puisque le juge estime que les requérants ont obtenu gain de cause par l’administration qui a spontanément reconnu son erreur et qu’il n’y a pas lieu de leur accorder une indemnité en plus. En tant qu’avocat, je conteste cette jurisprudence, mais je constate qu’elle est pour le coup assez constante.

L’ordonnance de non lieu a été rendue hier le 26 août, et a donné lieu à une publication d’une tripotée de communiqués plus triomphalistes les uns que les autres. Et totalement mensongers, car j’ai du mal à imaginer un tel niveau d’incompétence en droit administratif chez le maire de Beaucaire, qui a été sans nul doute éclairé par son avocat sur le sens exact de cette non-décision et qui a exercé divers emplois dans le domaine de la COMMUNICATION, ou chez Florian Philippot, qui a fait l’ENA et donc connaît fort bien les arcanes du droit administratif et sait faire la différence entre une victoire et une retraite vers des positions établies à l’avance, ou enfin chez mon excellent confrère Gilbert Collard, qui fustige ces « associations en mal de pub judiciaire », sans qu’on sache s’il critique le principe ou défend un monopole.

J’ai interrogé via Twitter le maire de Beaucaire sur le point de savoir si l’abrogation de ces arrêtés que critiquaient ces associations n’étaient pas plutôt une capitulation face au communautarisme, et il a eu la gentillesse de me répondre, je cite : « Et ta sœur, elle capitule ? ». Le FN n’étant jamais aussi injurieux que quand il est pris en défaut, on dirait que j’ai mis le doigt dessus.

L’Extrême-droite a toujours présenté les partis politiques comme un ramassis de parasites de la chose publique et de nuisibles démagogues. Le FN quant à lui affirme à qui veut bien l’entendre, et même aux autres, qu’il est un parti comme les autres. Aujourd’hui, on réalise qu’il n’y a en fait nulle contradiction.

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Addendum : Grâce à Cécile qui m’a communiqué la décision du tribunal administratif de Dijon, une précision sur la décision en question, qui ne change rien à mon propos mais je vous sais attachés à la précision et ne saurai vous en blâmer.

Le maire n’a en fait pris nul arrêté pour matérialiser sa décision. Il a simplement fait une annonce par un communiqué du 16 mars 2015. Le 15 mai 2015, l’association requérante lui a demandé de retirer cette décision par ce qu’on appelle un recours gracieux, auquel le maire n’a pas pris la peine de répondre, ce qui pour la loi vaut implicitement rejet (la loi “le silence vaut acceptation” ne s’appliquant pas ici). L’association attaquait donc tant la décision annoncée par communiquée du 16 mars 2015 que la décision de rejet implicite prise après un silence de 2 mois soit le 15 juillet 2015. Le tribunal donne raison à l’association requérante sur le fait qu’il s’agit d’une décision administrative pouvant faire l’objet d’un recours, et sur le fait que proposer des menus avec du porc sans menu de substitution serait discriminatoire, mais il constate que sur la période rentrée-vacances de la Toussaint, seule période pour laquelle les menus ont été fixés pour le moment par la société extérieure en charge de la restauration des élèves, aucun menu ne prévoyait du porc, à l’exception d’une entrée le 15 octobre. En l’état de ces circonstances, où la restauration des enfants musulmans ne paraît pas compromise, le juge rejette le référé suspension. À la lecture de cette décision, il ressort à mon sens que si dans la période Toussaint-Noël, le porc devait refaire son apparition, le référé suspension aurait plus de chances de succès.

La Cour de cassation, dans sa formation la plus solennelle, l’Assemblée plénière, a rendu aujourd’hui deux arrêts dont le moindre mérite n’est pas de donner des aigreurs d’estomac à mes amis de la Manif pour Tous, sur la filiation des enfants nés après la conclusion d’un contrat de gestation pour autrui (ou GPA). Beaucoup de choses ont été dites sur cet arrêt, et à mon grand regret, la plupart bien sottes, par des gens qui n’ont pas pris le temps de lire ces deux arrêts pourtant fort brefs, ou l’ont fait à travers le prisme déformant de l’idéologie, dont la première victime est toujours la réalité.

Alors que disent ces arrêts au juste, et pourquoi sont-ils à mon avis dignes de louange, que l’on ait pour la GPA les yeux de Chimène, comme votre serviteur, ou l’œil de Sauron ?

Ces deux arrêts portent sur des faits très similaires. Dans les deux cas, deux ressortissants français sont allés en Russie, où la GPA est légale (si on ne peut plus compter sur l’oncle Vlad, où va-t-on ?) et ont chacun conclu avec une femme ressortissante de ce pays un contrat de GPA.

En quoi consiste au juste un contrat de GPA ? Il consiste à demander à une femme (dite mère porteuse, ou de substitution), qui l’accepte, de porter un embryon, en principe formé par les gamètes de tiers (l’idée étant que l’enfant ne soit pas biologiquement l’enfant de la mère porteuse), jusqu’au terme de la grossesse, et d’en accoucher, avant de renoncer à tout droit sur ledit enfant. La législation de certains pays permet même au juge de prononcer dans la foulée l’adoption par la femme ayant fourni l’ovocyte lorsque c’est un couple qui a sollicité la GPA, femme qui est donc la mère biologique de l’enfant, mais ce n’est pas consubstantiel à la GPA. Ainsi, dans nos deux affaires, le père a à chaque fois agi seul. De même, la question de la rémunération de la mère porteuse se pose, mais que l’acte soit gratuit ou payant importe peu : la GPA consiste pour une femme à porter l’enfant d’autrui, point. J’ajoute que la fécondation a lieu in vitro avec implantation, ce qui exclut toute qualification de prostitution.

Et c’est ce qui semble-t-il s’est bien passé dans les deux cas. Semble-t-il car ce fait, retenu par la cour d’appel dans un cas, était contesté par le père.

Dans ce premier cas, un prénommé Dominique est l’heureux père d’un petit garçon, K…, né début septembre 2011 à Moscou. Sa naissance a été enregistrée à Moscou et mentionne que le père est Dominique X…, de nationalité française, et sa mère Kristina Z…, de nationalité russe. Dès mars 2011, Dominique X… avait fait une reconnaissance prénatale auprès de l’état civil français. Il a ensuite demandé la transcription au Service central d’État Civil, service situé à Nantes qui recueille la transcription de tous les actes d’état civil concernant un Français mais dressés à l’étranger, l’acte de naissance de son fils. Ce que le procureur de la République de Nantes a refusé, supputant une naissance en vertu d’un contrat de GPA, illégal en France. La solution juridique retenue comme sanction était de refuser la transcription de cet acte comme entaché de fraude.

Dans l’autre, Patrice Y… est devenu le 7 juin 2011 l’heureux papa d’une petite L., née elle aussi à Moscou, de Mme Lilia A… Le 7 février 2011, il avait lui aussi fait une reconnaissance prénatale. Là encore, lorsqu’il a voulu transcrire l’acte de naissance de sa fille à l’état civil français, à Nantes, refus du Procureur de la République, car il y avait eu GPA, ce que le père ne semblait pas contester.

De jugement en pourvoi, nous voici devant la Cour de cassation. Jusqu’à présent, la position de la cour était immuable : ce refus était justifié par la fraude à la loi et ne portait pas atteinte à l’intérêt de l’enfant, qui avait un état civil russe, et pouvait vivre avec l’homme qu’elle appelaient papa, qui était leur papa, mais que la loi refusait de gratifier de ce titre. Donc tout allait pour le mieux dans le meilleur des mondes, sauf pour quelques esprits chafouins dont votre serviteur, qui toussaient à ce meilleur des mondes où des enfants de Français, donc Français en vertu de la loi, se voyaient ainsi punis pour une faute qui ne leur est nullement imputable, privés de la nationalité française, donc à leurs 18 ans du droit de vote, d’éligibilité, et d’accès aux plus hautes fonctions publiques, et du droit de prendre part à la succession de leur père, sauf à se voir taxer à 60% comme s’ils lui étaient étrangers. Sans oublier les mille et un tracas du quotidien quand, pour la moindre démarche administrative„ à commencer par l’inscription à l’école, vous allez devoir vous expliquer sur le fait que votre enfant est votre enfant mais que vous ne pouvez avoir pour le prouver qu’un document étranger. En somme, on châtiait un nourrisson parce qu’on ne pouvait rien faire contre le père, et que diantre ! Il faut bien taper sur quelqu’un, même s’il porte des couches, et continuer quand il portera des couettes, et encore quand viendra son acné, et persévérer quand il sera adulte. Liberté, égalité, fraternité, si ta vie correspond à ma vision du monde. Et certains se disent chrétiens.

Fort heureusement, des esprits chafouins, il y en a d’autres que votre serviteur. Ainsi dès janvier 2013, l’actuelle garde des Sceaux a pris une circulaire ordonnant aux procureurs de ne plus s’opposer à la transcription de ces actes d’état civil. Elle a été fort critiquée pour cela mais elle a ce faisant sauvé un peu de l’honneur de la France. Car le 26 juin 2014, il y a un an déjà, la Cour européenne des droits de l’homme a condamné la France pour ce refus en ce qu’il, précisément, nuisait à un enfant que la loi est censé protéger et non pas châtier pour un crime qu’il n’a pas commis. La CEDH n’a pas estimé que la GPA devait être légalisée : elle a clairement laissé aux États le droit d’apprécier s’il y a lieu d’intégrer cela dans leur ordre interne. Elle n’a pas interdit de sanctionner les parents : elle a même jugé que l’atteinte à la vie familiale des parents causée par ce refus était justifiée au regard de la Convention par leur violation de la loi française (§87 sq.). Mais c’est l’atteinte aux intérêts des enfants qui est sanctionnée, et à raison. “Trouvez un moyen de sanctionner les parents sans que cela ne retombe sur les enfants, nous dit la Cour, et je n’y verrai aucun problème”. Dire qu’il a fallu aller se faire humilier devant la Cour européenne des droits de l’homme pour qu’une telle évidence s’impose…

Les arrêts rendus ce jour étaient fort attendus car ils sont les premiers à revenir sur la question après la condamnation de la France par la CEDH. C’est cette condamnation qui a conduite à la réunion de l’Assemblée plénière, et le revirement attendu a enfin eu lieu par ces arrêts.

Dans le premier cas, celui de Dominique, l’arrêt de la cour d’appel ayant refusé d’ordonner la transcription est cassé.

La cour pose d’abord la règle de droit, dans ce qu’on appelle l’attendu de principe, un attendu étant un paragraphe commençant par la formule “attendu que”.

Attendu qu’il résulte des deux premiers de ces textes que l’acte de naissance concernant un Français, dressé en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays, est transcrit sur les registres de l’état civil sauf si d’autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l’acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité.

Voici la nouvelle règle : même s’il y a eu GPA, on transcrit, sauf si l’acte est irrégulier, falsifié, ou ne correspond pas à la réalité. Après un attendu qui rappelle les faits, voici le 3e attendu, qui rappelle dans un premier temps la position de la cour d’appel :

Attendu que, pour refuser la transcription, l’arrêt retient qu’il existe un faisceau de preuves de nature à caractériser l’existence d’un processus frauduleux, comportant une convention de gestation pour le compte d’autrui conclue entre M. X… et Mme Z… ;

et dans un deuxième temps (introduit par un simple “Que”) :

Qu’en statuant ainsi, alors qu’elle n’avait pas constaté que l’acte était irrégulier, falsifié ou que les faits qui y étaient déclarés ne correspondaient pas à la réalité, la cour d’appel a violé les textes susvisés.

Vous voyez que c’est facile à comprendre, un arrêt de la cour de cassation : 1 : je pose la règle, 2 : je regarde si la cour l’a bien appliquée. Ici, non, alors 3 : je casse.

Et ça marche dans les deux sens.

Dans la deuxième affaire, on est dans l’hypothèse contraire : la cour d’appel de Rennes, la même qui avait débouté Dominique, a fait droit à la demande de Patrice.

Le plan est ici le suivant : 1er attendu : rappel des faits. 2e attendu : exposé des arguments du procureur général de Renne, demandeur au pourvoi. 3e attendu : on l’envoie bouler car :

ayant constaté que l’acte de naissance n’était ni irrégulier ni falsifié et que les faits qui y étaient déclarés correspondaient à la réalité, la cour d’appel en a déduit à bon droit que la convention de gestation pour autrui conclue entre M. Y… et Mme A… ne faisait pas obstacle à la transcription de l’acte de naissance.

Deux questions qui sont souvent revenues chez mes chers lecteurs : la loi Taubira du 17 mai 2013 sur le mariage entre personnes de même sexe a-t-elle pavé la voie à cette reconnaissance de la GPA ? En rien. Elle n’est pas concernée. La CEDH a été saisie de la question les 6 octobre 2011, soit à l’époque où Nicolas Sarkozy était président. Et le refus de transcription était aussi opposé aux couples hétérosexuels.

Ces arrêts légalisent-ils la GPA en France ? Non, en rien. Ils interdisent simplement de sanctionner les enfants nés par GPA. Le droit français ne connaît plus d’abominations qui n’auraient jamais dû naître. On respire un peu mieux, malgré la canicule.

Un détail qui a totalement échappé aux commentateurs négatifs de cette décision, qui avant même de se donner la peine de lire ces arrêts ont récité leur vulgate sur la marchandisation du corps et la réification de l’enfant (ils disent objetisation mais moi je parle français). Dans les deux cas, la mère figurant à l’état civil était la mère porteuse. Celle qui avait accouché. Bref, celle-là même que les plus farouches opposants à la GPA désignent comme étant la seule mère possible. Faut-il être aveuglé par l’idéologie.

Deux exemples, provenant de personnalités qui ne sont pas de second plan. Jean-Frédéric Poisson, député des Yvelines, a tweeté que “la Cour de cassation rétablit l’esclavage dans notre pays. Il faut absolument abroger la loi Taubira”. Je n’en dis pas plus sur l’absurdité et la bassesse de ce message, qui, je crois, va être couronné sous peu par l’Académie Busiris.

Marie-Anne Frison-Roche, professeur de droit, enseignante à Sciences Po, tout de même, qui commente : “L’attristant dans les arrêts du 3 juillet ? le silence.Les femmes n’y sont pas. La Cour le dit: peu importe la GPA. Les femmes sont effacées.” Non seulement elles ne sont pas effacées, mais en l’occurrence, elles figurent sur l’acte d’état civil comme mère des enfants concernés, aucune adoption n’ayant eu lieu par la suite, et sont mentionnées dans les arrêts (à 3 et 4 reprises, respectivement). Les femmes méritent le respect, et la réalité, tout autant.

La Raison a déserté le débat depuis longtemps. Par bonheur, on l’a retrouvée Quai de l’Horloge, même si en l’espèce, la Cour de cassation n’a été que la mère porteuse de la solution engendrée par la CEDH.

Un incident sur un plateau de télévision a donné naissance à un débat sur la procédure civile, discipline à mon goût trop absente des discussions de salon et des débats médiatiques.

Chaussons les lunettes du juriste, laissons pour une fois de côté le code de procédure pénale et ouvrons celui de procédure civile, qui est le cœur battant du métier d’avocat. Un petit rappel : qu’appelons-nous procédure civile et pénale ?

Les différents types de procédure

La procédure civile est celle qui régit les procès opposant les personnes privées entre elles, que ce soient des particuliers (personnes physiques) ou des sociétés ou associations (personnes morales). Un couple qui divorce, un salarié licencié qui attaque son ancien employeur, un locataire qui exige des travaux de son bailleur, un client mécontent qui exige le remboursement d’un produit, tout cela relève de la procédure civile. La procédure pénale concerne la poursuite par la société, représentée, et avec quel talent, par le ministère public, des infractions (contraventions, délits, crimes). La procédure administrative existe aussi, qui oppose l’administration (au sens large, Etat, collectivités locales, certains établissements publics) à ses administrés ou plus rarement deux personnes publiques entre elles (par exemple quand l’Etat demande l’annulation d’une délibération d’un conseil municipal qu’il estime illégale).

La procédure civile de droit commun, c’est à dire s’appliquant par défaut, si la loi n’a pas prévu une procédure dérogatoire spéciale, est portée devant le tribunal de grande instance, et la représentation par avocat est obligatoire (c’est le seul cas, outre les comparutions immédiates et la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité au pénal, où l’avocat est obligatoire). De fait, pour la plupart des procès de la vie quotidienne (moins de 10 000 euros), vous pouvez vous représenter vous-même. N’hésitez pas. On adore ça.

En appel, tous ces contentieux se retrouvent à la cour d’appel, et la représentation par avocat est obligatoire dans la plupart des cas.

Rangez les guns

Ceci posé, rentrons dans le vif du sujet. Et d’emblée, étouffons dans l’œuf une controverse. Oui, l’un des intervenants de cette affaire est Caroline Fourest. Un autre intervenant est Aymeric Caron. Get over it. Je sais que la profession de polémiste de ces deux personnes, et leurs vues tranchées à défaut d’être toujours solidement étayées les rendent aisément objet de réactions passionnelles. Ici, ce n’est pas le sujet. Si vous occupez votre trop grand temps libre à colporter de forum en forum votre détestation de l’une ou votre haine de l’autre, passez votre chemin. Vos messages seront effacés pour rendre à votre avis l’importance qu’il a réellement. Pour ma part, pour être transparent à votre égard, je n’ai aucun contentieux personnel avec ces deux personnes. Je n’ai jamais rencontré Aymeric Caron, mais ai participé à une émission “Du grain à Moudre” sur France Culture avec Caroline Fourest. C’était en juin 2008, sur le sujet de l’annulation du mariage de Lille sur lequel j’avais écrit ce billet. J’ai fait sa connaissance à cette occasion. Au-delà de nos désaccords de fond sur ce sujet, c’est quelqu’un de courtois et, ai-je pu en juger lors de la brève discussion hors antenne ayant suivi l’émission, sincère dans ses convictions et sa préoccupation de la progression du communautarisme. Sincère ne veut pas dire qu’elle a forcément raison, et déjà à l’époque, j’avais constaté une certaine tendance à affirmer catégoriquement le contenu d’une décision de justice et à être plus évasive sur les détails. Cela m’avait poussé à écrire après cette émission ce billet pour préciser ce que disait réellement une décision de justice qu’elle avait invoquée comme preuve à l’antenne et qui s’est avérée après vérification aller plus dans mon sens que dans le sien. Les vertus du contradictoire… Mais se tromper sincèrement, ce n’est pas mentir. Que d’erreurs judiciaires sont nées de cette confusion.

Les faits, maître, les faits.

Rappelons à présent les faits : interrogé par Aymeric Caron sur une condamnation pour diffamation en octobre 2014 à la suite d’une de ses chroniques sur une jeune femme musulmane portant le voile qui aurait selon la journaliste inventé une agression, Caroline Fourest a répondu “qu’elle avait gagné en appel”. Le chroniqueur a reçu l’information avec un certain doute, et votre serviteur, avec un doute certain. Non pas qu’il me parût impossible que caroline Fourest gagnât son procès en appel (j’en ignore les détails et me garderai de donner une opinion sur le fond de l’affaire) mais les délais de jugement d’un appel devant la chambre 2-7 de la cour d’appel de Paris, compétente en la matière, ne sont PAS de  5 mois. C’est plutôt 2 à 3 ans. La polémique a enflé dans les jours qui ont suivi, Aymeric Caron, ayant le défaut d’être journaliste, a fait des vérifications et obtenu confirmation auprès de la cour que l’affaire était toujours pendante, et indiquait avoir eu connaissance d’une sommation de communiquer daté du 8 avril 2015 (je reviendrai sur ce que c’est). Le point va à Aymeric Caron : cette sommation est un acte de procédure qui prouve que l’appel est en cours à la cour d’appel.

Réplique de l’intéressée qui précise et indique avoir mal compris ce que lui a dit son avocat : en fait, si l’affaire est toujours en cours, il la considére comme gagnée car la prescription serait acquise (je vais y revenir aussi, je sais, je tease comme un ouf, et je sais, j’ai passé l’âge d’employer ce vocabulaire). Donc le procès est en cours mais d’ores et déjà gagné, ce que Caroline Fourest a trop rapidement transformé en “gagné”, sans doute aiguillonnée par le plaisir de clouer le bec à son contradicteur. Là, je ne puis encore accorder le point, qui relève de l’office du juge. L’affaire en est là. Il est temps d’ouvrir la boîte à explications, en commençant par un peu de vocabulaire.

Mais d’abord, un peu de procédure

Une affaire oppose un demandeur et un défendeur. Le demandeur demande au juge de condamner le défendeur à quelque chose. Ici, la jeune femme accusée d’avoir affabulé demande que Caroline Fourest soit condamnée pour l’avoir diffamée, c’est à dire lui avoir publiquement imputé un fait contraire à l’honneur et à la considération. Elle est demanderesse, et le sera jusqu’au bout de la procédure. Caroline Fourest est défenderesse, et le sera elle aussi jusqu’au bout. La demanderesse a obtenu gain de cause par un jugement du 23 octobre 2014. Caroline Fourest a fait appel (on dit “a interjeté appel” entre juristes pour crâner). En appel, celui fait appel est appelé l’appelant,et celui qui ne fait pas appel, l’intimé. Sachant que l’intimé qui n’a pas obtenu tout ce qu’il voulait mais s’en contentait peut se dire “ah c’est comme ça, ben je vais en profiter pour présenter à nouveau mes demandes complètes” et peut à son tour former appel, cet appel en représailles s’appelant un appel incident. Donc on peut avoir en appel un appelant principal, intimé incident, opposé à un intimé principal, appelant incident. C’est simple, non ? Eh bien ça ne le reste jamais longtemps, car les deux parties peuvent être mécontentes du jugement, et former appel principal toutes les deux. Dans ce cas, les deux parties sont appelantes et intimées.

Sachant que quelle que soit leur qualité d’appelant ou d’intimé, les parties n’en gardent pas moins leur qualité de demandeur ou de défendeur. Ce qui change est que le demandeur qui a gagné en première instance (on dit “triomphé”) demande cette fois la confirmation du jugement plus que la condamnation de son adversaire, qu’il a déjà obtenue (on dit du perdant qu’il a “succombé”). Intimé est une position confortable car on a un jugement qui va dans son sens.

L’appel est en principe suspensif du jugement, et dans tous les cas, il l’empêche d’acquérir l’autorité de la chose jugée, qui est l’impossibilité presque absolue de remettre en cause une décision de justice devenue définitive. Une décision définitive est une décision de justice pour laquelle plus aucune voie de recours n’est possible, soit que le délai pour l’exercer a expiré, soit que le recours a été exercé mais a été rejeté. 

Dernier point : nous sommes en matière de délit de presse, et la prescription est fort courte : elle est de 3 mois. Si le demandeur ne manifeste pas de manière univoque sa volonté de continuer à poursuivre pendant 3 mois, l’action en justice s’éteint par son inaction. Cela s’appelle la prescription. C’est le demandeur qui doit prendre l’inititative de cette manifestation, qui peut simplement prendre la forme d’un dépôt de son argumentation écrite, fût-elle identique à la précédente, cette argumentation s’appelle des conclusions. L’interruption de la prescription remet le compteur à zéro et fait à nouveau courir un délai de trois mois. L’autorité de la chose jugée met fin définitivement à ce délai de prescription, et pour l’exécution de la condamntion, on rebascule sur le délai de droit commun, soit 5 ans.

C’est compliqué, n’est-ce pas ? Vous savez désormais pourquoi on en a fait un métier. Faites une pause, buvez une tasse de thé, et on attaque les règles de la procédure d’appel.

Prêts ? C’est parti.

Le délai d’appel est d’un mois en matière civile, et court à compter de la signification du jugement, c’est à dire qu’un huissier de justice la porte au domicile de la partie condamnée. Si celui qui a triomphé ne pense pas à faire signifier, le délai d’appel ne court pas et le jugement n’acquiert jamais l’autorité de la chose jugée. La déclaration d’appel se fait désormais par voie électronique. Le greffe de la cour d’appel enregistre la déclaration d’appel et en envoie immédiatement copie par courrier simple à l’intimé. D’expérience, à Paris, c’est le jour ouvrable suivant la déclaration d’appel. Si la lettre revient ou que nul ne se manifeste un mois après son envoi, le greffe en avise l’avocat de l’appelant, qui a un mois pour signifier (par huissier donc) la déclaration d’appel à l’intimé. S’il ne fait pas, son appel est caduc, et le jugement devient définitif.

L’appelant a trois mois pour conclure à compter de sa déclaration d’appel, ce qui ne veut pas dire qu’il a trois mois pour draguer la greffière, mais qu’il a trois mois pour déposer ses conclusions. Si l’intimé ne s’est pas manifesté en chargeant un avocat de le représenter (c’est obligatoire), on dit constituer un avocat, l’appelant doit lui signifier (par huissier donc) ses conclusions à son domicile. Ainsi, il ne peut prétendre ignorer ce qui se passe. Si l’intimé a constitué avocat, celui-ci a deux mois pour conclure à compter de la signification par l’appelant de ses conclusions. Si j’ai bien fait mon boulot, vous avez dû comprendre cette phrase, ce que vous n’auriez pas pu faire quand vous avez commencé à lire. Achievement unlocked. Cette phase de pure procédure, où les parties s’échangent leurs argumentations et se communiquent les preuves sur lesquelles elles s’appuient s’appelle la mise en état, et se déroule sous la surveillance d’un conseiller de la cour d’appel (à la cour d’appel, les juges évoluent un peu comme les Pokémons, et ils deviennent Conseillers). Il s’appelle conseiller de la mise en état, merci Captain Obvious. C’est dans le cadre de cette mise en état qu’a été émise la sommation de communiquer du 8 avril, qui est un acte par lequel un avocat somme son adversaire de produire une preuve d’un droit dont il se prévaut. Quand le conseiller de la mise en état estime que l’affaire est en état d’être jugée, il clôt cette phase, et fixe une date d’audience devant la cour au grand complet (soit trois conseillers) pour entendre les plaidoiries des avocats. Puis un arrêt est rendu (devant une cour, on ne parle plus de jugement, apanage d’un tribunal, mais d’arrêt). 

À présent que vous êtes armés, replongeons-nous dans notre affaire. 

Le 23 octobre 2014, le tribunal de grande instance de Paris, 17e chambre, condamne Caroline Fourest à payer à Rabia B. la somme de 3000 euros. Comme nous sommes au civil, il ne s’agit pas d’une amende (Caroline Fourest n’est pas condamnée pénalement, elle n’aura pas de casier judiciaire même si la diffamation est un délit) mais d’une indemnisation versée à la victime reconnue comme telle par le jugement. Le jugement n’est pas définitif, la prescription est toujours possible. Elle serait acquise le 23 janvier 2015 si elle n’était pas interrompue. Je n’ai ensuite que trois dates à me mettre sous la dent : la déclaration d’appel aurait été formée le 31 octobre 2014. Attention, s’agissant d’un acte accompli par la défenderesse, il n’est pas interruptif de prescription, seule l’interrompt un acte du demandeur manifestant clairment sa volonté de poursuivre [Edit : la déclaration d’appel est bien interruptive de prescription, juge la jurisprudence.] Le 28 janvier 2015, l’avocat de Caroline Fourest a déposé ses conclusions d’appel (il devait le faire le 31 janvier au plus tard, ce qui correspond au dernier jour pour le demandeur intimé pour interrompre la prescription). Ces conclusions auraient été signifiée à partie, donc à Rabia B. le 23 février 2015 (source : @arrêtsurimages.net, qui parle de signification de l’appel, mais je doute que ce soit ça, ça ne colle pas avec les délais). Toutes ces formalités sont effectuées par la partie appelante, donc défenderesse ici, et ne sont de ce fait pas interruptives de la prescription, car elles ne marquent pas la volonté de l’intimée demanderesse de poursuivre son action. Dernière info : la sommation de communiquer dont Aymeric Caron a fait état émane là encore de l’appelante, donc elle ne serait pas non plus interruptive de prescription. 

En fait, pour avoir utilement interrompu la prescription, il faut que Rabia B. ait accompli avant le 23 janvier 2015 (23 octobre 2014 + 3 mois) un des actes suivants : avoir signifié à Caroline Fourest le jugement du 23 octobre 2014, ou, ayant eu vent de la déclaration d’appel, constitué avocat. Ces deux actes manifestent une volonté de poursuivre l’action, la jurisprudence l’a tranché, ils interromptent donc la prescription. Cet acte aurait fait courir un nouveau délai de 3 mois, qui aurait pu être interrompu à tout moment par le dépôt de conclusions d’intimé. Il y a d’autres moyens d’interrompre la prescription mais ceux-ci sont les plus simples, et s’inscrivent naturellement dans le déroulement de la procédure. En supposant que la démanderesse ait constitué avocat le dernier jour du délai, soit le 23 janvier, il lui fallait accomplir un acte de poursuite de l’action le 23 avril 2015 au plus tard. Si ce n’est pas le cas, l’avocat de Caroline Fourest peut jubiler, l’affaire est bien prescrite (et sa cliente, dûment informée, jubiler à son tour le 2 mai à l’antenne de France 2). Mais il faudra attendre l’arrêt sur le fond pour que la prescription soit officiellement constatée.

Comment est-ce possible, me demanderez-vous ? C’est plus fréquent qu’on ne le croit, le droit de la presse est rempli de chausse-trapes, et l’avocat de Caroline Fourest en est un fin connaisseur. L’intimé peut par exemple croire à tort qu’un acte accompli par l’appelant a interrompu la prescription et se croire à l’abri. Cela peut être ainsi une ruse de l’appelant de multiplier les actes de procédure (au hasard, une sommation de communiquer) pour donner à l’intimé un faux sentiment de sécurité jusqu’à ce qu’il soit trop tard. Attention : je ne dis pas que c’est le cas dans cette affaire, je n’en sais rien, je n’ai pas accès aux éléments de la procédure. J’explique en quoi cette prescription est théoriquement possible, et est plus fréquente qu’on ne le croit, comme en témoigne le volume du contentieux sur cette question. La difficulté que vous avez eu à tout comprendre dans cet article vous confirmera la complexité de la question, même pour un avocat. Si tel n’est pas le cas, l’avocat de Rabia B. n’aura aucune difficulté à prouver le contraire à la cour et le cas échéant à la presse en précisant les dates et la nature de ses actes interruptifs. Auquel cas, Caroline Fourest aura tiré une balle dans le pied de sa défense, en rendant son adversaire encore plus vigilant sur le délai de trois mois qu’il ne l’était déjà.

Navré de n’avoir pu apporter de réponse précise à vos questions ; au moins espérè-je vous avoir permis de vous poser les bonnes questions.